Sentencia Penal Nº 496/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 173/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO AP.- 173/10

P. ABREVIADO.- 459/06

JDO. PENAL Nº 1 ALCALA DE HENARES

SENTENCIA NÚMERO 496

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. EDUARDO BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

Madrid a 16 de Diciembre de 2010

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 459/06, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Alcalá de Henares (Madrid),

seguido por delito contra salud pública por el trámite del Procedimiento Abreviado, en el que figura como apelante Carlos Manuel y el Ministerio Fiscal,

defendido por la Letrada Sra. Mª Josefa Torres Bernardo; Ha sido Magistrado Ponente la Magistrado Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 31 de Julio de 2009 la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, dictó sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: " Carlos Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, quien se encuentra de forma irregular en España, sobre las 20 horas del día 9 de octubre de 2003 fue detenido cuando abandonaba el bar El Pajar sito en la calle Ajalvir de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid) en donde había estado vendiendo hachís a los clientes que entraban para lo cual guardaba la droga y la navaja con la que cortaba debajo de un futbolín que había en el citado bar. Así, en concreto vendió tres trozos de hachís por importe de 10 euros cada uno a Miguel Ángel , a Carmelo y a Emiliano con un peso aproximado de 3,96, 4,49 y 3,05 gramos respectivamente y con un valor de 18,53 euros, 21,01 y 14,27 euros. Debajo del futbolín fue intervenida la cantidad de 19,67 gramos de hachís en una tableta de la que el acusado venía cortando las pequeñas cantidades que vendía.

La droga intervenida tenía una riqueza del 13,9 %.

Dichas ventas se realizaban en presencia del propietario del bar Justino , mayor de edad, y sin antecedentes penales, que se encuentra declarado en situación de rebeldía."

Y cuya parte dispositiva dice: "CONDENO a Carlos Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 9 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y con condena en costas.

Procede el decomiso de la droga y del dinero intervenidos, dando a la primera el destino que legalmente corresponda y adjudicando al Estado el segundo, mediante ingreso en el Tesoro Público."

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la representación del condenado se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa, impugnándolo el Ministerio Fiscal. Igualmente se interpuso Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal que admitido a trámite y confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal, se ha impgnado por la representación procesal de Carlos Manuel .

TERCERO.- En el escrito de recurso se interesa la revocación de la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba, infracción del arttº 368 y del principio in dubio pro reo

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del día de ayer, siendo Ponente la Magistrado Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN.

Hechos

SE ACEPTAN los que como tales constan en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares a la que el presente rollo se contrae se han formulado recurso por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del condenado Carlos Manuel que por su distinto contenido deben examinarse por separado.

A/ RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Fiscal recurrente cuestiona la omisión de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Carlos Manuel por la expulsión del territorio nacional, en aplicación del art. 89 del Código Penal , decisión que el órgano judicial no menciona en la sentencia recaída, pese a que fue expresamente pedida por la acusación.

El análisis de la causa permite advertir que dicha petición fue formulada en sus conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal. En estas condiciones, no resulta de aplicación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004 , y reiterada en las de 8 de julio de 2004 , 7 de junio de 2005 , 31 de mayo , 13 de noviembre y 1 de diciembre de 2006 y 25 de enero de 2007 , determinante de la necesidad de una interpretación constitucional del precepto citado, en consideración a la afectación que supone de los derechos fundamentales de la persona interesada, y entendiendo necesario realizar un juicio de ponderación y proporcionalidad respecto de los derechos eventualmente en conflicto, que se traduce en un trámite imprescindible de audiencia al penado y además de motivación de la decisión, como exigencia de la individualización de la pena y que evite una aplicación automática.

Las sentencias del TS comentadas califican como un caso de petición sorpresiva la petición de expulsión realizada por el Ministerio Fiscal por primera vez en el momento de las conclusiones definitivas. La petición ha de ser realizada desde el primer momento, para permitir realizar al interesado las alegaciones oportunas y practicar además los medios de prueba adecuados para sostenerlas, en evitación de situaciones de indefensión.

En el caso que nos ocupa, el acusado y su defensa conocieron debidamente la petición del Ministerio Fiscal, por contar con su expresa consignación en el escrito de acusación, y si decidió no realizar alegación alguna en su interés sobre esta materia, debe entenderse que se ha cumplido debidamente el necesario trámite de audiencia exigido en la citada jurisprudencia. Como enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 2/02 de 14 de enero, el derecho de defensa es de naturaleza potencial, de manera que se satisface dando la oportunidad de ejercitarlo, aunque la parte interesada se abstenga de hacerlo: de otro modo se conferiría al afectado un derecho de disposición sobre el proceso que es incompatible con su naturaleza y función.

Desde otro punto de vista, ha de indicarse que ni la ley, ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria ni la pasividad, de manera que la ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulte de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 de la Constitución; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera con su conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar las deficiencias en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( Sentencias del Tribunal Constitucional 1/95 de 16 de enero , 80/95 de 5 de junio , 109/95 de 4 de julio , 159/95 de 6 de noviembre , 3/96 de 15 de enero , 18/96 de 12 de febrero , 70/96 de 24 de abril , 137 y 140/96 de 16 de septiembre , 25/97 de 11 de febrero , 140/97 de 22 de julio , 190/97 de 10 de noviembre , 41/98 de 24 de febrero , 233/98 de 1 de diciembre , 109/02 de 6 de mayo , 146/03 de 14 de julio , 215/03 de 1 de diciembre , 5/04 de 16 de enero , 40/04 de 22 de marzo , 141/05 de 6 de junio , 287/06 de 9 de octubre , 61/07 de 26 de marzo , 246/07 de 10 de diciembre , 254/07 de 17 de diciembre , 258/07 de 18 de diciembre , 7/08 de 21 de enero , 27/09 de 26 de enero y 66/09 de 9 de marzo ).

Finalmente, se advierte que la prueba documental incorporada a las actuaciones, y expresamente reproducida por todas las partes, es reveladora de la situación de ilegalidad en el territorio nacional en que se encuentra el acusado, sin que su defensa impugnara dicha documental, ni propusiera prueba alguna contradictoria para desvirtuarla.

Si bien la apreciación de la mera atenuante de dilaciones indebidas debió dar lugar a la imposición de la pena procedente en su mitad inferior, es claro que el órgano judicial ha entendido desde el punto de vista material que en este supuesto la duración manifiestamente excesiva de la tramitación de la causa merecía su entendimiento como una atenuante cualificada, aunque formalmente no haya mencionado expresamente este extremo, como hubiera sido deseable. Es una apreciación correcta; la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2009 aprecia la atenuante simple en hechos similares de tráfico de drogas en los que la sentencia se dictó transcurridos más de dos años.

B/ RECURSO DE Carlos Manuel

Una vez examinadas las actuaciones y visionada la grabación del juicio por este Tribunal ad quem se comprueba que los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida son los que aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral, a pesar de lo argüido en el escrito del recurso por el letrado del acusado, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración ni se haya infringido el principio de presunción de inocencia y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Pues bien en la presente causa, la Juez a quo, al valorar dicha prueba, practicada con todas las garantías y principios inherentes al juicio oral, en especial el de inmediación, ha llegado, de forma correcta, a una convicción sobre la autoría del acusado en el delito a él imputado, prueba, que es directa y de cargo suficiente para enervar el derecho constitucional o la presunción de inocencia, que ampara a éste.

El recurrente entiende que no quedó acreditado en el juicio oral que el acusado estuviese vendiendo droga alguna arguyendo que de la declaración de los policías intervinientes no puede extraerse esta conclusión, al haber manifestado que no vieron exactamente lo que entregaba; contrariamente a lo argüido tras visionar el CD de la grabación del juicio oral se constata que los policías actuantes vieron como el acusado estregaba algo que tenía escondido en los bajos de un futbolín, a cambio de dinero, siendo interceptados los compradores por sus compañeros que se encontraban en el exterior, comprobando ellos como precisamente en el futbolín estaban escondidos dos trozos de hachís, uno de los cuales se iba partiendo y entregando a los compradores, y además se intervino la navaja con la que vieron efectuar el corte. Dicha prueba ya sería suficiente para dictar sentencia condenatoria, pero es que además comparecieron dos compradores que fueron interceptados en ese momento y afirmaron que efectivamente habían comprado en el Bar, hachís, y afirmando con contundencia en el plenario el segundo de los testigos que reconoció sin dudas en Comisaría al acusado, tratándose el reconocimiento fotográfico de un mero método de investigación. Así las cosas, se reproducen todos los requisitos del delito que se recoge en el artº 368 del Código Penal .

Por lo expuesto, se confirma la Sentencia recurrida, sin que en la misma se contenga duda alguna expresada por el juzgador a quo y que obliga a considerar que la resolución está ajustada a derecho, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

SEGUNDO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Sra. Mª Josefa Torres Bernardo, en nombre y representación de Carlos Manuel , contra la sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y ESTIMAMOS PARCIALMENTE. el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único sentido de acordar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al penado Carlos Manuel por la expulsión del territorio nacional por un plazo de diez años contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, manteniendo los restantes pronunciamiento, y declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.