Sentencia Penal Nº 496/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 929/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00496/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de VALLADOLID

Modelo: 213100

N.I.G.: 47186 48 2 2008 0182096

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000929 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000046 /2010

RECURRENTE: Rafael

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO

Letrado/a: PURIFICACION SAN MIGUEL ARRANZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 496/10

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veinte de Diciembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº UNO de VALLADOLID, por delito de violencia doméstica, seguido contra, Rafael , siendo partes, como apelante, el citado acusado, defendido por la Letrada Purificación San Miguel Arranz y representado por la Procuradora Mª Carmen Martínez Bragado y, como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sra. Juez del JDO. DE LO PENAL nº Uno de VALLADOLID, con fecha 24.9.10, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

" Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantiene desde Junio de 2008 una relación sentimental con Tarsila , habiendo convivido en algunos periodos de tiempo, sin que lo hicieran en la fecha de la celebración del juicio oral.

El día 27 de Noviembre de 2008, a las 17'08 horas, Rafael remitió desde su teléfono móvil ( NUM000 ) al de Tarsila ( NUM001 ) un mensaje de texto en los términos siguientes: "te juro qd esta nopaso ami m coges el tlf estes con quien quieras preparate xq estoy dlos nervios y encima m apagas el tlf tvoy a matar telo juro. Tvoy a buscar xtierra mar y aire. Eso eslo qmquieres? No m haces mas sufrir yo ati tvoy hacer la vida imposible tu tlo has buscado puta".

El día 5 de Diciembre de 2008, a las 10,47 horas, le remitió un nuevo mensaje con el siguiente texto: "tranquila qdond te vea o te pille tvas a cagar. Lo qhaces es decobardes¡ tu tlohas buscado. Como no ds la cara".

El día 13 de Diciembre de 2008, encontrándose Tarsila y Rafael en el domicilio que entonces compartían en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Valladolid, comenzó a agredir a Tarsila dándole puñetazos y agarrándola del pelo para llevarla de una habitación a otra, lo que provocó en Tarsila dos hematomas digitiformes en el antebrazo izquierdo, contusión en la cadera izquierda, sobre la cresta ilíaca y contusión en el glúteo izquierdo, de las que tardó siete días en curar, sin impedimento, habiendo precisado una primera asistencia facultativa.

El día 14 de Diciembre de 2008, alrededor de las 17 horas, Rafael se dirigió al domicilio de los padres de Tarsila , sito en la PLAZA000 nº NUM002 , NUM004 de Valladolid, donde Tarsila estaba comiendo con su madre, y comenzó a llamar reiteradamente al portero automático de la vivienda, insistiendo a Tarsila en que bajara y se fuera con él, negándose ésta por temor a que Rafael pudiera agredirla, ya que estaba muy agitado. A las 17,42 horas, Rafael le remitió un nuevo mensaje con el siguiente texto: "te voy a matar a tu familia y a ti dond te pille". Rafael consiguió que algún vecino le abriera el portal, y subió al rellano de la vivienda de los padres de Tarsila , donde estuvo golpeando reiteradamente la puerta y llamando de forma reiterada al timbre, por lo que Tarsila , que estaba acompañada de su madre, se vio obligada a llamar a la Policía, ante el temor de que Rafael pudiera hacerla daño, encontrando los agentes a Rafael en el rellano de la vivienda, muy alterado y llorando.

Rafael tiene diagnosticado una neurosis obsesiva y es consumidor ocasional de alcohol y cocaína, sin que se haya acreditado que en las fechas anteriores se encontrara bajo los efectos de estas sustancias, ni que en la fecha de la celebración del juicio oral esté siguiendo tratamiento".

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo condenar y condeno a Rafael como autor de a) un delito de amenazas en el ámbito familiar previsto y penado en los artículos 171.4 y 74 del Código Penal y b) un delito de violencia en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia la atenuante sexta del artículo 21 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal , a la pena por el delito a) de nueve meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento y aproximación a Tarsila a una distancia inferior a 500 metros durante dos años, y por el delito b) la pena de nueve meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento y aproximación a Tarsila a una distancia inferior a 500 metros durante dos años, y al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias en esta instancia, y al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas.

- Infracción de precepto legal y constitucional.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea el recurrente en primer lugar, la vulneración de lo dispuesto en el art. 416 de la Lecrim., por haber obligado a la víctima a declarara, basándose en que al momento del juicio oral, denunciado y denunciante no convivían juntos, solicitando se declare la nulidad de la declaración de la víctima, como testigo.

Partiendo de que la argumentación esgrimida por la Juzgadora de instancia, pudiera tener una base tanto jurisprudencia como doctrinal, para excluir de la dispensa de la obligación de declarara a personas unidas por una relación de afectividad análoga al matrimonio, cuando no convivan, bien en el momento de producirse los hechos, o bien en el momento del juicio oral, sin embargo, la cuestión no es totalmente pacifica, por lo que acudiendo a la última doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia 292/2009 de 26 de marzo , debemos indicar que:"El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

Este precepto asimila al cónyuge con la persona ligada por análoga relación de afectividad de forma estable. Lo que lleva a extender la analogía también a los efectos de exención de la obligación de declarar. Como análogamente se hace, para proteger a esa persona, respecto a los actos violentos contra ella por parte de la persona con la que se encuentra así ligado (artículos 23 y 173.2 del Código Penal, art.23 , art.173.2 ).

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos -artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos -artículo 416.1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias núm. 1656/1996, de 17 de diciembre y en la núm. 331/1996, de 11 abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim , está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S de 20 Nov. 1989; caso Windisch , TEDH S de 27 Sep. 1990; caso Delta , TEDH S de 19 Dic. 1990; caso Isgró , TEDH S de 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S de 24 Nov. 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio .

Por lo que concierne a la equiparación entre la situación del cónyuge y el que se encuentra en relación de similar afectividad y estabilidad, hemos de recordar lo dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo nº134/2007, de 22 de febrero , en la que se mantiene también esa equiparación, para atribuir a las dos en la misma medida la exención de la obligación de declarar.

Y en la Sentencia de 20 de febrero de 2008 , también se afirma que El art. 416 de la Ley procesal penal, dispone la dispensa a la obligación de declarar a las personas que cita, entre las que ha de incluirse a aquéllas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio.

Se abandona así la doctrina insinuada en la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo, de 21 noviembre de 2003 , rec. 304/2003 .

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. (que es el supuesto acogido en el presente caso, por la Juez de instancia).

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso .

Finalmente no se explicaría como puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , dijo: "al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado."

Y a este último planteamiento es al que nos acogemos. No parece lógico que se obligue a declarar a una persona por el mero hecho de que en el momento de la celebración del juicio oral, no se conviva con el agresor, lo cuál, es harto frecuente y nuevamente lógico, pues no tenemos más que pensar en que exista una orden de alejamiento. Si existe una situación de conflicto familiar, no es razonable que se mantenga la convivencia, precisamente porque los insultos, amenazas o maltrato en general, fueron los desencadenantes de esa situación.

Así pues, y por lo que al presente caso, se refiere, debemos prescindir del testimonio de la víctima que declaramos nulo, al establecer que se encuentra inmersa en la dispensa de declarar, aunque en el momento de la celebración del juicio, no exista la convivencia. Se acoge pues, este primer motivo del recurso.

Otra cosa distinta es, que prescindiendo de dicho testimonio, se pueda llegar a una conclusión condenatoria, como la recogida en la sentencia. Debemos acudir, en consecuencia, a otros datos periféricos, para determinar a que conclusión llegamos. Y la conclusión es, que se debe mantener la condena, puesto que respecto del primer incidente, se cuenta con los testimonios de los agentes de policía que ven al acusado, que hablan con él, que se encuentra alterado, que ven los mensajes amenazantes en el móvil, los cuales son testimoniados por el Juzgado de Violencia. Es decir se cuenta con prueba distinta al testimonio de la víctima, para llegar a la misma conclusión condenatoria.

Otro tanto cabe indicar respecto del delito de maltrato pues existe una aprueba objetiva, como son los partes de lesiones, de los que se desprende la existencia de hematomas y que fueron observadas por los agentes de policía. En conclusión, se confirma la sentencia impugnada en cuanto al fondo, aún prescindiendo del testimonio de la denunciante.

SEGUNDO.- Visto el contenido del recurso de apelación, de la fundamentación de la sentencia de instancia y los fundamentos de la presente resolución, se considera procedente, al confirmarse la sentencia de instancia, pero acogiendo un motivo del recurso, declarar de oficio las costas procesales causadas.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rafael , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº Uno de VALLADOLID en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos confirmar referida resolución recurrida, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.