Sentencia Penal Nº 496/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 341/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 341/11

Proc. Origen: PAB 364/09

Jdo. de lo Penal nº 1 de Barakaldo

Apelante/s: Rodolfo

Procurador/a Sr/a.: Martínez Pérez

Abogado/a Sr/a.: Fernádez Sacristán

SENTENCIA Nº 496/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 17 de junio de 2011.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 341/11, dimanante del Procedimiento Abreviado 364/09 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , en la que figura como acusado Rodolfo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Pérez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Fernández Sacristán, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, se dictó con1 de febrero de 2011 fecha sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

" ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que D. Rodolfo , sin antecedentes penales, sobre las 12:30 horas del día 29 de Septiembre del año 2.007, encontrándose el mismo en el domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de Sestao y en el transcurso de una discusión con su mujer Dña. Estrella , se dirigió a la misma y la agarró de los hombros y la zarandeó dándole un bofetón en la cara, no sufriendo sin embargo lesión alguna objetivable.

Así mismo, en el período comprendido entre los meses de Agosto a Septiembre del año 2.006 el acusado, en el mismo lugar y contexto de discusión indicados, agarró del cuello y propinó dos tortazos a su mujer, que sin embargo no acudió a continuación a ningún centro de salud ".

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

" Que debo CONDENAR Y CONDENO aD. Rodolfo , como autor responsable de dos delitos de maltrato no habitual en el ámbito familiar, a las penas, por cada uno de los mencionados delitos, de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DOS AÑOS; y, así mismo, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Dña. Estrella y a su domicilio a una distancia inferior a quinientos metros, ASÍ COMO DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio o procedimiento, por tiempo respectivo de UN AÑO Y NUEVE MESES, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado ".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Rodolfo con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de dos delitos de maltrato no habitual en el ámbito familiar, se alza en apelación la representación de Rodolfo , presentando un escrito de recurso que se fundamenta en una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Es evidente, sin embargo, que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Muestra inequívoca y extrema de todas estas consideraciones, por lo demás, consagradas en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, es la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída a propósito del recurso de apelación, cuando se pronuncia sobre la revisión de las sentencias absolutorias. El Alto Tribunal contesta afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y llega a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Desde las iniciales SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y 68/2003, de 9 de abril , se ha mantenido esta línea jurisprudencial hasta las más actuales, por ejemplo, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo .

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse "con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal" y no puede hacerse depender "de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas". No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada que lleva a la solución condenatoria, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

Ahora bien, han de ser efectuadas dos precisiones. En primer lugar, la Sala tan solo puede apreciar la concreción mínima para ser contrastado con los elementos de prueba obrantes en el procedimiento en el hecho relativo al día 29 de septiembre de 2007. Desde el punto de vista del principio acusatorio, no puede admitirse la formulación de una acusación tan vaga como la del escrito de acusación que refiere un incidente sucedido, sin más, en el año 2006. Por mucho que el propio acusado admita en la declaración de instrucción que hace más o menos un año anterior a la denuncia se produjo un incidente similar a lo que se indica en aquella y en el escrito de acusación, se carece de la más mínima posibilidad de ubicar temporalmente el suceso, del que no se tiene ninguna otra constancia. La denuncia se refiere a un hecho muy concreto que es el que propiamente da lugar a la iniciación del procedimiento y a la imputación. Como sucede en muchos otros casos de esta naturaleza, la víctima es interrogada por otros incidentes habidos con quien es denunciado, y como también sucede en otros casos, en este caso se refiere un incidente que se relata de forma tan inespecífica e inconcreta no ya en sus detalles sino en su misma existencia en el tiempo. El incidente que se refiere no quedó constatado de ningún modo, no hubo denuncia, testigos, ni parte de lesiones. El hecho de que se haya admitido por el acusado un incidente en un pasado que tampoco se concreta tampoco es motivo suficiente para concretar una conducta penalmente relevante, conducta que viene descrita en el escrito de recurso con una indefinición temporal que la invalida de raíz.

Centrándonos ya, por lo tanto, en lo sucedido el día mencionado, ha de indicarse que, coincidiendo con lo señalado en el escrito de recurso, no puede compartirse el razonamiento de la sentencia apelada que viene a otorgar cierta relevancia probatoria a la incomparecencia del acusado en el juicio oral. La previsión de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encamina simplemente a facilitar la celebración de aquél en supuestos de incomparecencia injustificada, sin que en modo alguno pueda equipararse esta ausencia a una suerte de confesión de los hechos enjuiciados.

Sucede, sin embargo, que en la comparecencia que sí se produjo en el procedimiento en período de instrucción, rodeado de todas las formalidades legales, el acusado vino a aportar el elemento esencial de prueba que viene a completar la declaración de la denunciante, cual es el reconocimiento de que aquel día, efectivamente, propinó una bofetada a la denunciante (folio 42). Huelgan los reproches de contradicción que el escrito de recurso dirige a la declaración de la víctima, que declaró que su marido le había dado un sopapo en la cara, lo que es precisamente admitido por el acusado. La declaración de hechos probados en lo que se refiere a este día es, por lo tanto, inobjetable.

Cuestión distinta es que el hecho trate de ser enmarcado en el contexto de una fuerte discusión en la que también medió el ejercicio de violencia física por parte de la propia denunciante, lo cual no exime de responsabilidad al acusado. La propia descripción del hecho que advertimos en la declaración mencionada con anterioridad aleja el supuesto de cualquier hipótesis de legítima defensa, que no llega a defenderse en el escrito de recurso, acercándola, por el contrario a una situación de pelea mutuamente aceptada: "Que en la mañana de hoy ha tenido una discusión, que ha intentado hablar con ella, los dos se han puesto nerviosos, la ha zarandeado y ella le ha dado un golpe en la cara y entonces él le ha respondido dándola también una bofetada". Se refleja con claridad la riña aceptada con intercambio de golpes, hipótesis que llega finalmente a admitirse en el escrito de recurso.

No puede admitirse, pues, la impugnación relativa a la valoración de la prueba salvo en lo relativo al incidente pasado.

TERCERO .- Lo que sucede es que la defensa trata de agarrarse a las circunstancias peculiares del incidente para argumentar que los hechos no revisten los caracteres del delito previsto en el artículo 153 CP porque no se dan las notas de sumisión y sometimiento de la mujer que exigen su aplicación.

La Sala, al igual que ha hecho ya en supuestos de análoga naturaleza, no puede mostrar su acuerdo en la alegación según la cual no ha quedado acreditada una situación de discriminación, desigualdad o relación de poder, por lo que el tipo no es aplicable.

En efecto, el artículo 153 CP no exige para su aplicación más que la agresión y la constatación de la relación de afectividad, sin que se encuentre entre los elementos del tipo ni deba acreditarse que el acto concreto de violencia responda a una manifestación de dominio del hombre sobre la mujer.

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sobre cuyo artículo 1 parece pretenderse hacer girar la interpretación del tipo que se defiende, establece en su Exposición de Motivos que su finalidad es "proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres". No se limita a la reforma de alguno de los tipos penales, cometido que constituye una parte ciertamente exigua del articulado, y surge, obvio es decirlo, con el claro designio de una mayor y mejor protección y respuesta frente a la violencia ejercida sobre la mujer.

Resulta por ello descabellado sostener que tras la vigencia de esta Ley el artículo 153 CP ha visto restringido su campo de aplicación, que lo que no se exigía antes se exige ahora y que conductas a las que con normalidad se aplicaba la sanción ahora van a dejar de constituir delito. La relevancia práctica de sostener una u otra interpretación se comprende rápidamente con tan sólo pensar qué prueba habría de requerirse o qué datos habrían de concurrir en una determinada agresión para concluir que se trata de una expresión del ejercicio de un dominio sobre la mujer, merecedora del reproche más severo, y no de una simple acción "en el contexto de una discusión entre la pareja", como se dice en el escrito de recurso y en la sentencia que se cita.

Ese no puede ser el resultado final de la aplicación de una Ley que, no tiene el objeto exclusivo, como decimos, de reformar el Código Penal, y que, por lo tanto, no tiene por qué erigirse, en particular en lo que se refiere a los enunciados generales de su Título Preliminar, en criterio auténtico de interpretación del artículo 153 de aquél. Pero es que, además, se parte de un entendimiento erróneo de la literalidad de su artículo primero . La violencia sobre la mujer proveniente de su pareja contra la que, según este precepto, se pretende actuar no es la que se "ejerza" (como hipótesis que precisa de demostración), sino la que se "ejerce" como (indubitada y no necesitada de acreditación) "manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".

Las consideraciones de esa naturaleza no pesan tanto en la interpretación de un tipo como el artículo 153 CP que se inserta dentro de los que se refieren a las lesiones y que simplemente añade a la constatación del ataque al a la integridad física el plus de gravedad de su manifestación en el seno de una relación de afectividad.

Procede, pues, la desestimación de esta alegación, contraria al criterio de esta Sala mostrado en múltiples resoluciones.

CUARTO .- Sin embargo, la alegaciones que se efectúan al amparo de la impugnación de la calificación jurídica y relativas a las características presentes en el hecho sí que han de dar lugar a una moderación de la respuesta penal. La Sala entiende aplicable la rebaja de grado prevista en el párrafo cuarto del artículo 153, como consecuencia obligada de la concurrencia de dos circunstancias relevantes: por un lado, la admisión por la propia víctima de su participación en el incidente ejerciendo igualmente una violencia física apreciable; por otro, la inexistencia de lesión objetivable, reduciéndose el incidente a un supuesto de maltrato de obra.

Resulta procedente, pues, la imposición de una única pena por un único delito que se establece en cinco meses de prisión.

QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodolfo contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, dictada en el Procedimiento Abreviado 364/09 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, condenando al apelante por un único delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, a la pena de PRISIÓN DE CINCO MESES , con las accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y la prohibición de acercamiento a la víctima o a su domicilio a un distancia inferior a cien metros y de comunicarse conaquella por cualquier medio o procedimiento por el tiempo de diecisiete meses, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.