Sentencia Penal Nº 496/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 54/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 2ª

MADRID

Origen: Procedimiento Abreviado 1205/2012

Juzgado de Instrucción nº9 de Madrid

Rollo de Sala nº 54/2012

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. María del Rosario Esteban Meilán

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 496/2012

Iltmos. Sres. de la Sección 2ª

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: Dª María del Rosario Esteban Meilán (PONENTE)

En Madrid, a 10 de Octubre de 2012.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección segunda de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 54/2012 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusada Isidora con pasaporte de la República Checa número NUM000 ; nacida en la República Checa el NUM001 de 1990. Presa preventiva por esta causa desde el día 30 de Enero de 2012, tras ser detenida el 28 de Enero del mismo año. La acusada está representada por el Procurador D. Enrique Salman Alonso y defendido por el Letrado D. Juan José Carranza Casillas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Illma. Sra. Dña. Marina González Muñoz..

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Dirección General de la Policía y la Guardia Civil puesto fronterizo de Madrid Barajas, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando para el acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena multa de € 22.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago, comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos y costas.

La defensa

La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 9 de Octubre de 2012, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada, conducida por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta.

El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones. Sin embargo por vía de informe la defensa de la acusada pidió que tuviera en cuenta el tribunal la colaboración de la misma y se aplicará la pena mínima de tres años y un día de prisión de forma alternativa.

Hechos

Que el día 28 de Enero de 2012, Isidora , mayor de edad, sin antecedentes penales, y cuyos datos de filiación constan aterrizó en el aeropuerto Madrid-Barajas, Terminal 4, procedente de San José, (Costa Rica), en el vuelo de la compañía Iberia número NUM002 portando en el interior de su organismo 29 cápsulas conteniendo todas ellas una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 286,52 gramos y una riqueza media del 50,4%. Lo que hace un total de 144,40 gramos de cocaína base que pensaba destinar a su venta a terceros en nuestro país. El valor al por mayor de la sustancia intervenida asciende a 7.485,38 euros.

Fundamentos

Primero.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por de la propia acusada, quien reconoció como portaba la droga en el interior de su cuerpo en la cantidad convenida. La acusada se mostró conforme con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal. Afirmando cómo " el pasado 30 de Enero llegó a Barajas procedente de Costa Rica, portando en su organismo sustancia estupefaciente. La que debía entregar en Bruselas a una persona que no conocía, persona de color. Llevaba consigo un teléfono al que tenía que llamar en Bruselas y que por llevar esta sustancia le daban 30.000 coronas checas" .

De las manifestaciones que en el mismo acto del plenario llevarán a cabo los Guardias civiles con números de carnet profesional:

Guardia civil NUM004 ; quien manifestó cómo cuando se encontraba de servicio " le entregaron un fax de Costa Rica con el nombre de la pasajera cómo presunta portadora de droga. Pasaron las medidas de seguridad al equipaje y le interesaron si ponía problemas con Rayos X. Aceptó y dio positivo. Procedieron a la detención al presumir tráfico de cocaína" .

En la misma línea declaró el agente de la Guardia civil NUM003 .

Guardia Civil NUM005 instructora del atestado. Quien afirmó como cumplieron con los derechos al detenido. Se le exhibe el fol. 49 y ratifica el mismo. Y afirma como se respetó la cadena de custodia.

Prueba documental dada por reproducida relativa a los informes emitidos por el técnico facultativo que elaboró el informe toxicológico, obrante al folio 61 a 63 de las actuaciones; y del funcionario de la policía nacional con carnet profesional Nº NUM006 , quien elaboró el informe de Tasación de droga obrante al folio 67 de las actuaciones. Informes que no fueron impugnados de contrario

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, y razonables. Practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de la acusada en el hecho, la conciencia de la sustancia que transportaba y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La acusada era portadora, y por consiguiente, poseedora de un total de 144,40 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína e introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 61 al 63, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud es de tres a seis años de prisión. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Tercero .- Del citado delito es responsable criminalmenteen concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y otros signos de interés para esta evidencia ,cómo la propia declaración hecha por la propia acusada en el acto del plenario. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Cuarto.- Resta determinar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la extensión de la pena.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad, toda vez que aunque la defensa invocó la colaboración de la acusada. No consta colaboración alguna. Merece una rebaja de la penalidad el hecho de favorecer la represión penal en delitos que tanto daño están causando a la salud pública y que constituyen uno de los más graves problemas sociales. El reconocimiento de los hechos no supone una colaboración para rebajar la pena. No obstante este Tribunal es consciente de que, en general, las personas que se dedican a este tipo de actividades delictivas lo hacen motivados por obtener un beneficio económico. Lógicamente quien se arriesga a perder la vida o la libertad realizando este tipo de actos de transporte con bolas de cocaína en su cuerpo, no suele atravesar una buena situación económica. Ahora bien, la jurisprudencia ya citada exige acreditar algo más que una situación económica precaria sino que exige la acreditación inequívoca de no tener el acusado más opción para subsistir que la de llevar a cabo este acto delictivo. En el presente caso, insistimos, ni siquiera se ha acreditado una situación económica difícil en la acusada.

En cuanto a la extensión de la pena y no concurriendo circunstancias modificativas atenuantes o agravantes se aplica el artículo 66.1.6ª del C. Penal que permite recorrer la pena en toda su extensión ( de 3 a 6 años de prisión). Dentro de dicho margen que confiere el legislador, este Tribunal opta por aplicar la pena en su mitad inferior y ello por la combinación de varios factores, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales y el reconocimiento de los hechos ( por lo demás obvio pues transportaba la droga dentro de su cuerpo). Procede aplicar la pena de tres años y seis meses de prisión dada la cantidad de droga incautada. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, en atención a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal ..

En cuanto a la pena de multa igualmente se opta por aplicar los mismos criterios expuestos anteriormente por lo que se impondrá la pena de multa de €10.000 teniendo en cuenta el valor de la droga, en su venta al por mayor. Al haberle sido incautada una cantidad de droga en cápsulas. Sin que conste probado que la acusada fuese intervenir en su venta al por menor o por dosis, en la que la droga posee un mayor valor. Es de aplicación lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago de la multa.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isidora como autora responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago de la multa. C omiso y destrucción de la sustancia intervenida, comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal. Y pago de las costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-