Sentencia Penal Nº 496/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 12/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO nº 12-2013 P-A

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 5180-2012

Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid.

SENTENCIA

nº 496 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 17 de abril de 2013

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 5180 procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la acusada doña Remedios , de nacionalidad española, nacida en Figueres (Gerona), el día NUM000 de 1994, hija de José María y de Purificación, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , Hospitalet de Llobregat (Barcelona) con pasaporte español nº NUM002 , con ordinal de informática de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM003 , sin antecedentes penales, representada por el Procurador don Ramón Mª Querol Aragón y defendida por la Abogada doña Mª del Carmen Álvarez García.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autora, a doña Remedios , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 9 años de prisión, multa de 200.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Segundo.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, solicitando la libre absolución de doña Remedios y, con carácter subsidiario consideró que debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante por eximente incompleta de alteración psíquica de los artículos 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª del Código Penal .

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra a la acusada doña Remedios .

Primero.-Sobre las 05:30 horas del día 05 de octubre de 2012 doña Remedios llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea Air Europa, número NUM004 , procedente de Lima (Perú), portando adosada en su cuerpo una braga faja de tela elástica de color negro, con cuatro dobles fondos, alojando cinco envoltorios recubiertos de cinta adhesiva de color marrón que contenían una sustancia que posteriormente fue identificada principalmente como cocaína con los siguientes pesos y pureza:

196 gramos de cocaína al 84'1 % de riqueza

138 gramos de cocaína al 73'2 % de riqueza

366 gramos de cocaína al 71'0 % de riqueza

156 gramos de cocaína al 71'6% de riqueza

322 gramos de cocaína al 71'4 % de riqueza.

Dicha sustancia estaba destinada al tráfico de terceras personas con pleno conocimiento de la acusada.

La sustancia intervenida tiene un valor aproximado de 33.328 euros en su venta por kilos.

Segundo.-Doña Remedios con 13 años fue abandonada por su familia siendo tutelada por la Dirección General de Atención a la Infancia, y declarada la medida de desamparo en octubre de 2007.

Fue diagnosticada en el Centro de Salud Mental Infantil de Barcelona de sintomatología de espectro obsesivo compulsivo, con repercusión afectiva y conductual, habiendo recibido tratamiento farmacológico con medicación psiquiátrica. Fue valorada desde el CAD con un 5% de disminución psíquica.

En el momento en que fue detenida en el aeropuerto de Barajas portando la referida sustancia estupefaciente Remedios tenía 18 años y 9 meses de edad.

Tercero.-La acusada ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 6 de octubre de 2012, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero.- 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por tráfico de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

3. -A la vista del informe del Instituto Nacional de Toxicología la cantidad de sustancia estupefaciente pura intervenida, conforme a factores de corrección por el propio Instituto previstos, es la siguiente:

Muestra

1

2

3

4

5

TOTAL

Peso Neto

196

138

366

156

322

2356

Pureza

84,1

73,2

71

71,6

71,4

74,26

Cocaína Pura

164,836

101,016

259,86

111,696

229,908

867,316

Error (-5%)

79,1

68,2

66

66,6

66,4

69,26

Corregido

155,036

94,116

241,56

103,896

213,808

808,416

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369 nº 5 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

4.-Consideramos que es de aplicación el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal aunque la cantidad intervenida y cuya actividad de tráfico ha sido objeto de enjuiciamiento se ha tipificado conforme al artículo 369.1.5ª del Código Penal .

4.1.-El artículo 368 del Código Penal , en su nuevo párrafo 2º establecido en la Ley Orgánica nº 5/2010, faculta a los Tribunales 'imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', con la salvedad de que no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

4.2.-El hecho de que la cantidad intervenida supere la cantidad considerada por el Tribunal Supremo como de notoria importancia para aplicar el subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código Penal no lo impide. La literalidad de la norma y los precedentes debates parlamentarios evidencian que el legislador pretendió incluir la aplicación del subtipo atenuando del párrafo 2º del artículo 368 a supuestos previstos y calificados en el artículo 369.

La Ley Orgánica nº 5/2010 vino a realizar una importante modificación de las penas previstas para el delito contra la salud pública que justificaba en su Exposición de motivos, apartado XXIV:

«En materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas, de conformidad con las normas internacionales, en concreto la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. De acuerdo con los criterios punitivos marcados por dicha norma armonizadora, se refuerza el principio de proporcionalidad de la pena reconfigurando la relación entre el tipo básico y los tipos agravados de delito de tráfico de drogas. Las numerosas agravaciones específicas que contiene el Código Penal en esta materia -también de acuerdo con la pauta europea- siguen asegurando dentro de la nueva escala punitiva una respuesta efectiva frente a aquellas conductas que realmente exigen una reacción especialmente firme.

Asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes».

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al que se refiere la Exposición de Motivos de esta Ley Orgánica 5/2010 es el de 25 octubre de 2005 que adoptó dos pronunciamientos:

«Se aprueba la propuesta redactada por el Magistrado de esta Sala Don José Antonio Martín Pallín, al amparo del artículo 4.3 del Código Penal , sobre la conveniencia de modificar la redacción del actual artículo 368 del mismo Texto legal , añadiendo que cuando se trate de cantidades módicas las penas deberían ser de seis meses a dos años, cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años si se trata de sustancias que sí causen grave daño.

Igualmente se aprueba como propuesta alternativa a la anterior, la formulada por el también Magistrado de esta Sala Don Andrés Martínez Arrieta, en el sentido de añadir un segundo párrafo al actual artículo 368 del Código Penal , con el siguiente texto 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

En el Proyecto de Ley Orgánica remitido por el Gobierno a las Cortes (con la misma redacción que el remitido al CGPJ) el segundo párrafo del artículo 368 se proponía con la siguiente redacción:

'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán excepcionalmente imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369, 369 bis y 370'.

En el trámite parlamentario el Grupo socialista del Congreso presentó una enmienda de modificación del precepto:

«Se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue:

[...] No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'»

Como 'Motivación' se aducía: «De conformidad con el planteamiento del Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y a fin de potenciar las posibilidades de arbitrio judicial, se suprime la referencia al artículo 369».

La Ponencia propuso -luego aprobada- la aceptación de la enmienda, así como una transacción consistente en la supresión del término «excepcionalmente» en el párrafo segundo.

Desde la sistemática interpretativa de la norma, resulta obligado interpretar la posibilidad de aplicar al párrafo 2º del artículo 368 a las penas establecidas en el artículo 369 por no estar expresamente excepcionado como sí lo prevé para los subtipos agravados en los actuaciones 369 bis y 370.

Por lo expuesto, consideramos que no existen dudas de la posibilidad de aplicar el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal aunque la cantidad intervenida y cuya actividad de tráfico ha sido objeto de enjuiciamiento y tipificada inicialmente conforme al artículo 369.1.5ª del Código Penal .

4.3.-Sobre este párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , a pesar de su novedad, ya ha sido objeto de una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. Así la sentencia nº 793/2012, de 18 de octubre de 2012 (Ponente: don Antonio del Moral García), entra a conocer sobre la aplicabilidad de este párrafo 2º del artículo 368 incluso a pesar de que no se haya planteado de forma expresa en el acto de juicio oral:

«Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad -; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal ».

4.4.-Conforme a lo ya expuesto, consideramos que no cabría aplicar el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal en su primero de los parámetros, pues aunque el concreto acto de enjuiciamiento tenga una mínima transcendencia dentro del importante negocio de tráfico de cocaína donde la acusada operó en una esporádica actuación, la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, aunque solo lo supere en 750 gramos, constituye la cantidad prevista por el Tribunal Supremo como de notoria importancia, por lo que consideramos que el hecho tiene su especial transcendencia y no puede considerarse como de menor entidad o de menor antijuricidad.

4.5.-No obstante, analizando la posible aplicación del segundo de los 'parámetros' -en palabras del Tribunal Supremo-, alternativos -no acumulativos- que se refiere a las circunstancias personales del culpable y que reflejan una 'menor culpabilidad', consideramos, tal como hemos declarado probado, que las circunstancias personales de doña Remedios si que reflejan una menor entidad del hecho delictivo que determina la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y que conllevan la rebaja en un grado de la pena prevista en el artículo 369 del Código Penal .

Vamos a analizar tales circunstancias personales y a fundamentar la apreciación de este subtipo atenuado en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, al objeto de contestar sistemáticamente a las pretensiones de la defensa que plantea de forma subsidiaria la concurrencia de una circunstancia modificativa eximente o atenuante por eximente incompleta de alteración psíquica.

Segundo.-De dicho delito es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada doña Remedios , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como se acredita con el reconocimiento que hace de los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Tercero. 1.-La defensa de la acusada invoca la circunstancia eximente completa o incompleta del artículo 20.1 del Código Penal y artículo 21.1 en relación con el anterior precepto.

2.-Analicemos la prueba existente al respecto:

a) Doña Remedios manifestó en el acto del juicio oral, entre los extremos, que 'me dijeron que si hacía eso iba a ser su amiga... que para ser su amiga tenía que llevar eso... no me ofrecieron dinero... estuve en Perú dos semanas... me saqué el pasaporte porque me lo dijo mi amigo... mi madre está enferma mental... me ingresaron en un centro los servicios sociales... abandoné el centro porque me llevaron a un piso tutelado... estuve allí durante nueve meses... salí en junio de 2012... vivía con el dinero que me ayudaba un amigo... alquilé una habitación... he estudiado la ESO y dos cursos... de cocina y de peluquería... me diagnosticaron trastorno obsesivo compulsivo'.

b) Consta documentación que, aunque anunciada en el escrito defensa, fue presentada en fechas inmediatas anteriores al juicio oral y propuesta como prueba documental por la defensa, prueba documental que se admitió y se unió a las actuaciones.

Conforme a dicha documentación, del informe presentado del «CRAE Prim», Centre de Gestión Delegada de la DGAIA (Dirección General de Atención a la Infancia) del Departamento de Bienestar y Familia de la Generalidad de Cataluña, consta que Remedios ya con 13 años fue tutelada por la Dirección General de Atención a la Infancia, declarada la medida de desamparo en octubre de 2007, cuando su madre ingresó en el Hospital por intento de autolisis.

Se informa por dicho Centro que Remedios 'fue diagnosticada en el Centro de Salud Mental Infantil de Barcelona de sintomatología de espectro obsesivo compulsivo, con repercusión afectivo y conductua., habiendo recibido tratamiento farmacológico con medicación psiquiátrica durante toda su estancia en el centro, dificultades a nivel de salud mental que provocaban que la adolescente no pudiera mantener una vida normal y equilibrada...dicha dificultad repercutía en su conducta y en su estabilidad, no pudiendo sostener por demasiado tiempo aspectos básicos de la vida cotidiana corno levantarse por la mañana, ir a escuela con normalidad u organizarse la semana con coherencia.... Aunque por espacios temporales controlaba su vida cotidiana con cierta responsabilidad, periódicamente caía en disfunciones importantes que le hacían perder el control, ponerse en riesgo y perder oportunidades en todos los ámbitos'.

'Observamos que Remedios , en estos periodos de obcecación, no era capaz de darse cuenta del riesgo serio en que se ponía. Con 16 - 17 años Remedios tuvo diversas fugas del centro -de alguna noche-, relaciones con personas que no conocía, así corno otros episodios de los que nunca nos llegamos a enterar, pero que suponemos peligrosos. La chica no era capaz de visualizar esos peligros y eso la ponía en un riesgo extremo, ya que personas de fuera con intenciones poco claras podían aprovecharse muy fácilmente de ella. Estas conductas de riesgo se agravaron cuando Patricia fue mayor de edad...'.

'Revisando informes de estos años (proyectos educativos y evaluaciones) constato que Remedios conseguía conectar plenamente con su realidad pero no era capaz de orientar sus acciones de manera organizada ni coherente. Como hemos apuntado el aspecto de mayor preocupación de los educadores y de su tutora era la ambivalencia conductual que sumía a la niña en estados de euforia suprema alternados con momentos depresivos asociados a graves conductas de riesgo que después no era capaz ni de reconocer, ni de gestionar'.

' Remedios tuvo el último dictamen de su grado de disminución en 2010. Se valoró desde el CAD que la chica tenía un 5% de disminución psíquica. A nuestro modo de ver y sin tener competencias en esta valoración, todo el equipo del centro se mostró sorprendido por una valoración tan leve'.

'Comentar que creemos que Remedios necesita un seguimiento psiquiátrico continuado así corno personas de referencia que la ayuden a gestionar su espacio cotidiano y hagan un seguimiento de su proyecto vital. Los contactos que fuimos manteniendo con la chica una vez ya era mayor de edad nos dejaron muy preocupados, porque la veíamos cada vez más desconectada de la realidad, con mayor angustia y menos capacidades para desenvolverse con autonomía'.

'Tiene una capacidad limitada de reflexión (atendiendo a la época) y de escucha activa... Destacar que Remedios jamás ha protagonizado ningún episodio de violencia ni agresividad, ni entre iguales, y tampoco hacia los adultos'.

'A nivel cognitivo Remedios presenta una sintomatología de espectro obsesivo-compulsivo con repercusión afectivo- conductual e interferencia en diversas áreas funcionales. Hecho que no le ha permitido alcanzar los objetivos de la educación secundaria... Por lo que lleva adelante un tratamiento con Fluoxetina (IRS). La medicación psiquiátrica se inició el 15.04.2010 y actualmente (marzo de 2011) continúa con la misma. Dada su buena evolución. se ha rebajado la medicación a un comprimido diario por las mañanas. El seguimiento psiquiátrico se lleva adelante desde el CSMU, pero la referente del caso es la psicóloga clínica quien visita quincenalmente a la menor. En referencia a la ingesta de medicación Remedios es completamente autónoma y es ella quien por las mañanas hace la demanda al educador, para que éste se la suministre. Destacar que la joven habitualmente no fuma, no bebe alcohol, no utiliza drogas y es plenamente consciente que el uso de estas sustancias son sumamente nocivas para su salud, conociendo además su vulnerabilidad por la ingesta del fármaco psiquiátrico (flouxetina). Además es consciente de su estructura psíquica, entendiendo que tanto el alcohol como las drogas pueden influir negativamente en la misma. De todas maneras tiene temporadas en las que a través de una fuga puntual o similar ha tenido consumos puntuales asociadas a estados de angustia'.

'Es importante que la joven continúe con su proceso terapéutico, ya que además es una demanda expresa de la menor'.

3.-Conforme a la referida prueba no apreciamos plenamente acreditado las referencias realizadas en el informe y por la propia acusada que padece un trastorno obsesivo compulsivo pues de hecho el propio informe hace referencia a tal patología como 'sintomatología de espectro obsesivo compulsivo',- lo que quizás hubiera requerido la proposición como medio de prueba, no solamente de los firmantes del informe del CREA -que no se pudo admitir pues en el escrito de defensa no se acompañaba el informe anunciado y, consecuentemente, tampoco se pudo admitir la prueba pericial propuesta- sino también al médico psiquiatra que trataba a doña Remedios para que explicase en el acto de juicio oral su diagnóstico y tratamiento.

Y, sobretodo y además, consideramos que la defensa debía haber acreditado -carga de probar las circunstancias modificativas que invoca- que esa posible patología anulaba o limitaba de alguna forma su capacidad intelectiva o volitiva en el momento de la comisión de los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento, ya que doña Remedios , aunque con su posible disminución psíquica de un 5%, seguro que conocía perfectamente cuáles son las drogas ilegales y la trascendencia delictiva de su transporte, por lo que debe desestimarse la invocada circunstancia modificativa, ni como circunstancias eximente 1ª del artículo 20 del Código Penal , ni como eximente incompleta por vía del artículo 21.1ª.

4.-No obstante apreciamos que las circunstancias personales de doña Remedios puestas de manifiesto en el acto de juicio oral a través de su propio testimonio y a través de la documentación presentada reflejan unas circunstancias personales que consideramos justifican la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal en el parámetro referido por el propio Tribunal Supremo que reflejan una 'menor culpabilidad', con una disminución del reproche penal que para este delito ha previsto el legislador.

Y esas especiales circunstancias personales que justifican la aplicación del artículo 368.2º las basamos en la historia vital de doña Remedios , abandonada por su familia por lo menos desde los 13 años, lo que supuso su desamparo y el acogimiento en instituciones públicas, que ha supuesto que Remedios no ha tenido una infancia y desarrollo normal, además de su limitación psíquica en un 5%, por su invocada 'sintomatología de espectro obsesivo compulsivo' - y fragilidad emocional-, lo que refleja una personalidad inestable, inmadura y fácilmente influenciable por personas adultas, a pesar de su consciente o inconsciente puesta en peligro ante la manipulación que de estas personas podía sufrir.

Esos déficits en el desarrollo de su personalidad, consideramos influyeron notablemente en una inadecuada o irreflexiva decisión, dejándose llevar por personas adultas para la comisión de unos hechos delictivos que ella sola, con 18 años recién cumplidos, es imposible pudiera organizar.

Valoramos la importante circunstancia personal de la acusada doña Remedios que en el momento que cometió los hechos tenía 18 años, en un momento en que dejó de estar tutelada por la administración, teniendo -aunque con más o menos adecuados apoyos- que enfrentarse sola -pues no cuenta con apoyo familiar alguno- a la vida.

Y reiterando la edad de la acusada en el momento de la comisión de los hechos, no podemos dejar de tomar en consideración que nuestro Código Penal de 1995 estableció en su artículo 69 la posibilidad de aplicar a los mayores de 18 años pero que no hubieran cumplido aún los 21 años la ley que regulara la responsabilidad penal de los menores, precepto que al remitirse a esta Ley, tras una primera previsión legal en la Ley Orgánica 5/2010, su aplicación a los llamados 'jóvenes' -mayores de 18 años y menores de 21- fue aplazándose por motivos de política legislativa nunca explicitados, llegando solo a entrar en vigor durante el mes de enero y cinco días de febrero del año 2007, derogándose por la Ley Orgánica 8/2006 el precepto que la Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores preveía hasta entonces. No obstante, no se ha derogado el artículo 69 del Código Penal , y aunque en la actualidad no sea de posible aplicación, de la redacción del precepto se observa que el legislador previó la posibilidad objetiva de un trato especial para las conductas ilícitas cometidas por determinadas personas jóvenes dentro del segmento de los 18 a los 21 años, es decir, consideraba -y considera, pues no se ha derogado- que estas personas con tal edad presentan unas circunstancias personales que justifican una tratamiento penal atenuado o, mejor, diferenciado.

Esa circunstancias personales de doña Remedios antes descritas, así como su objetiva edad biológica, conforme a los razonamiento expuestos, consideramos justifican la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal

La pena inferior en grado a la prevista en el artículo 369 del Código Penal en relación con el artículo 368 supone la pena de entre 3 y 6 años de prisión, considerando adecuada la pena de 3 años de prisión, con suficiente trascendencia -más en el momento vital que supone la actual edad de Remedios - para que tenga efectos de prevención especial en su futuro.

5.-La pena de multa se fija también bajando en un grado el tanto del valor de la sustancia estupefaciente intervenida en el mercado ilícito, la mitad de 33.328 euros: 16.664 Euros de multa.

Conforme al artículo 53.2 del Código Penal en caso de impago de esta multa la acusada estará sometida a responsabilidad personal de 15 días de privación de libertad o 15 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad (previo consentimiento de la penada).

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa doña Remedios como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN,con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena ,y a la pena de MULTA de 16.664 euros -con responsabilidad personal de 15 días de privación de libertad o 15 jornadas de trabajos en beneficio la comunidad.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

La acusada deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección NUM000 , en el día de su fecha. Doy fe.-