Sentencia Penal Nº 496/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 111/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-37-1-2014-0003458
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000111/2014- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000408/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 12 DE VALENCIA
Instructor Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, PA 106/2012.
SENTENCIA Nº 496/14
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Composición de la Sala:
Presidente
D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.
Magistrados/as
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.
Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
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En Valencia, a veinte de mayo de dos mil catorce
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la Magistrada y los
Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la
Sentencia de fecha 20 de febrero de 2014, pronunciada por la titular del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO
12 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000408/2012.
Han intervenido en el recurso, en la doble calidad de apelantes/apelados, D. Juan Francisco ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA PAZ GÓMEZ SÁNCHEZ y dirigido por el
Letrado D. IGNACIO SÁNCHEZ MONZÓN y el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. PAULA HERRERO
CEBRIÁN; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Sobre las 00:40 horas del 12 de junio de 2012, el acusado, Juan Francisco -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 17 de febrero de 20003 como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por sentencia de 16 de diciembre de 2003 como autor del mismo delito, por sentencia de 26 de abril de 2007 como autor de un delito de apropiación indebida y por sentencia de 27 de julio de 2010 como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar y de un delito de hurto o robo de uso de vehículos- conducía el vehículo Citroen Xsara Picasso con matrícula ....-REQ por la Calle Editor Manuel Aguilar de Valencia habiendo consumido previamente bebidas alcohólicas con la consiguiente merma de sus facultades y reflejos para la conducción, por lo que, a la vista de que en la Avenida de Barón de Cárcer se encontraba la Policía Local haciendo un control preventivo de alcoholemia, hizo marcha atrás para evitarlo, maniobra que fue detectada por los Agentes, uno de los cuales se acercó hasta el vehículo, que se había detenido, comprobando que su conductor, el acusado, presentaba síntomas de haber bebido alcohol como actitud agresiva, aliento alcohólico, habla incoherente, pupilas dilatadas y andar vacilante, por lo que le requirieron para practicar las pruebas de alcoholemia con el etilómetro digital y se negó, volviéndole a requerir después para que las practicase con el etilómetro evidencial y reiterando su negativa, pese a que fue advertido de que esta negativa era constitutiva de delito. .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Debo CONDENAR y CONDENO a Juan Francisco , como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia legalmente establecidas, con la concurrencia en el segundo de la circunstancia atenuante de actuar a causa de su grave adicción al alcohol, a las únicas penas de prisión de siete meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y tres meses, así como al pago de las costas. .



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Juan Francisco se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que tanto la defensa del acuasdo como el Ministerio Fiscal impugnaron los recursos de contrario, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. El rollo de apelación se incoó el 16 de abril de 2014.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL.

La cuestión planteada por el Ministerio Fiscal, de interpretación del ordenamiento jurídico y, en concreto, de los arts. 379 , 383 y 8.4 del Código Penal , encuentra una respuesta uniforme por parte de las diversas secciones de esta Audiencia Provincial, en particular desde que se adoptó en Junta de Magistrados del Orden Penal de dicha Audiencia celebrada el 25 de octubre de 2010 el acuerdo de que en supuestos como el analizado, se penaría la conducta sólo conforme a las pena previstas para el delito más gravemente penado: el delito del art. 383 del Código Penal .

Ejemplo de resoluciones que acogen dicho criterio son la dictada por esta misma Sección 2ª -Rollo APA, 149/2011-, de 9 de mayo de 2011, con idéntico ponente que en la presente, en la que literalmente se dice lo siguiente: Esta Sala -con el parecer discrepante de quien es ponente de la presente- venía sosteniendo que tras la reforma del Código Penal introducida por la LO 15/2007 de 30 de noviembre, no cabía la condena de quien conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas y se negaba a someterse a las pruebas de alcoholemia a las penas previstas para ambos delitos. Así lo dijo repetidamente y, entre ellas, en sentencia de 8 de septiembre de 2010 -Rollo de Apelación Procedimiento Abreviado, 226/2010-, sentencia de la que precisamente, quien es ponente de la presente, discrepó a través del voto particular unido a la referida sentencia.

Posteriormente, la cuestión fue tratada en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Valencia celebrada el 25 de octubre de 2010 para la unificación de criterios y que respecto de la cuestión suscitada resolvió que en supuestos como el analizado, se penaría la conducta sólo conforme a las pena previstas para el delito más gravemente penado: el delito del art. 383 del Código Penal .

Los argumentos para sostener dicha tesis -v. SAP Valencia, Sección 2ª antes mencionada, de 8 de septiembre de 2010 ó sentencia de ésta misma sección de 3 de enero de 2011 y SAP Valencia, Sección 5ª de 23 de diciembre de 2010 - son los siguientes: En la redacción anterior a la Ley orgánica 15/2007, la postura mantenida en la sentencia de la doble punición era la mayoritaria en la jurisprudencia, salvo el criterio de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial. Sin embargo, tras la nueva redacción legal existen nuevos argumentos que sustentan la dificultad de sancionar por ambos sin incurrir en graves distorsiones en la aplicación del Código Penal. Estos son algunos de los argumentos, producto de la interpretación sistemática, e histórica, que han hecho modificar el criterio de diversas secciones de esta Audiencia Provincial de Valencia tras la reforma de la L.O. 15/2007 .

A) LA PENALIDAD Son varias las cuestiones que suscitan la nueva penalidad que se establece a la negativa a someterse a la prueba de la alcoholemia tras la reforma operada por Ley Orgánica 15/2007 en el actual art.383 CP .

1) Desaparición de la remisión al art.556.

En la redacción anterior, la negativa a someterse a la prueba del alcohol ( art.380 LO 10/95 ) efectuaba una remisión expresa a la penalidad del delito de desobediencia grave a la autoridad del art. 556, que se encuentra bajo distinto capítulo del C. Penal . Por ello, se afirmaba que el bien jurídico protegido del referido art. 380 además de la seguridad contra el tráfico era contra el orden público (al igual que el precepto 556). La existencia de bienes jurídicos distintos justificaba una pena por cada bien jurídico vulnerado.

El anterior art. 380 tras la reforma operada por L.O 15/2007 tiene una nueva redacción en el nuevo art.383 CP que no hace remisión a precepto alguno, por lo desde una perspectiva legislativa se plantea como un delito más contra la seguridad vial.

2) Pena principal del art. 383 superior a la pena por conducir bajo el efecto del alcohol (art.379.2) Es de referir que en cuanto a la pena principal, el delito de negativa a someterse a la prueba del alcohol (art 383) se encuentra mucho más castigado que el hecho de conducir bajo los efectos del alcohol (art 379.2).

La conducción alcohólica está castigada con la pena de prisión de tres a seis meses (o la de multa de seis a doce meses...), mientras que la negativa a someterse a la prueba (art. 383) está castigada con la pena principal 'de prisión de seis meses a un año'. En el art.383 la pena principal de prisión, no es alternativa a la de multa, y además la prisión es más elevada. Además, la pena mínima de prisión imponible por el art.383 resulta ser la pena máxima del art.379.2.

Desde un punto de vista de la protección de la seguridad vial, pudiera parecer que lo más grave es la conducción alcohólica descrita en el art.379.2, pues la realización, o no, de la prueba del alcohol es un simple medio o instrumento para acreditar la alcoholemia. Resulta evidente que lo que el legislador pretende es evitar la conducción bajo el efecto del alcohol, eso es lo que otorga sentido a dichas normas.

Sin embargo, la negativa a someterse a dicha prueba del alcohol se encuentra más gravemente castigada en la actualidad y de ello puede colegirse que el legislador le otorga mayor gravedad pues produce una mayor lesión al bien jurídico protegido que es la 'seguridad vial' según establece la rúbrica del capítulo IV, del Libro XVII, del Libro II del CP.

3) Nueva pena compuesta El nuevo precepto 383 -a diferencia de lo que ocurría antes- además de la pena de prisión castiga con la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

La nueva pena que también castiga con la privación del derecho a conducir vehículos conecta el tipo penal con el bien jurídico protegido, ya que en nuestro ordenamiento penal esta pena se encuentra relacionada con los delitos contra la seguridad vial.

Por todo ello, que haya desaparecido toda alusión al delito de desobediencia grave a la autoridad, que se encuentre más gravemente penada la negativa a someterse a la prueba del alcohol que la misma conducción bajo los efectos del alcohol, teniendo en cuenta que protegen el mismo bien jurídico protegido, y además en una sucesión de continuidad en la prisión (prisión de tres a seis meses; y prisión de seis meses a un año), y que además la pena ahora es compuesta incluyendo la privación del derecho a conducir... lleva a concluir, que la negativa a someterse a la prueba ya incluye la penalidad de la conducción bajo los efectos del alcohol que queda absorbida por el delito más gravemente castigado.

B) EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Ya se ha expuesto los argumentos que tras la reforma parecen conducir a que el nuevo art.383 se configura únicamente como un delito contra la seguridad vial y se encuentra desconectado del delito de desobediencia grave a la autoridad.

Sin embargo, puede argumentarse que no son las remisiones expresas de los preceptos los que marcan el bien jurídico protegido de los mismos, y por ello la nueva redacción del art.383 no influye en los bienes que protegen, siendo de significar que el precepto exige que un 'agente de la autoridad' requiera al conductor.

Este Tribunal debe de advertir que en el panorama procesal español, la negativa del sospechoso, imputado o acusado a someterse a alguna prueba para determinar su participación en algún delito carece en nuestro ordenamiento jurídico penal de consecuencias punitivas tan graves como las del art.383. El acusado tiene derecho a no declarar en su contra, a no contestar, etc. Ninguna consecuencia punitiva otorga el Código Penal si no se somete a una pericial caligráfica, o de otro tipo, con independencia de la valoración que en conjunto realice el Tribunal de dicha negativa, pero a los únicos efectos del delito por el que se le juzga, no por un delito autónomo distinto que castigue esa negativa.

El delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia es constitucional, según apreció el Tribunal Constitucional en la STC 161/1997, de 2 de octubre - que no puede desconocer ningún Tribunal. Sin embargo, a Juicio de este Tribunal, y tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007 cobra especial relieve el voto particular formulado en dicha sentencia, por el Magistrado D. Pablo García Manzano que señalaba en su punto 2 'no existe a mi juicio correspondencia entre la estructura jurídico-penal en la que se ha alojado este nuevo delito y la conducta objeto de reproche: no responde esta al dolo especifico de quebrantar o socavar el principio de autoridad, en la abstracción que debe de recoger la norma, sino al de eludir la indagación y comprobación del delito tipificado en el anterior art.379 del mismo Código '.

La reforma operada en 2007, al desvincular la pena y omitir toda referencia al delito de desobediencia grave, resulta más congruente con el conjunto del Código Penal. Dicha reforma parece obedecer a las numerosas críticas formuladas en la doctrina científica y también en el propio seno del Tribunal Constitucional respecto a la intencionalidad del sujeto cuando se niega a realizar las pruebas del alcohol. En la misma Exposición de Motivos de la reforma operada por LO 15/2007 se alude expresamente a esta cuestión: 'La negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica, en cambio pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada'.

La voluntad del legislador es clara: tratar dicha negativa con autonomía a las conductas de desobediencia a agente de la autoridad, es decir desvincularlas, lo cual lleva a su plena y absoluta integración en el capítulo dedicado a la seguridad vial.

Quien conduciendo un vehículo obedece al agente que le hace 'el alto' pero a continuación se niega a someterse a la prueba no parece que tenga una intencionalidad de desobedecer al agente de la autoridad, sino su finalidad es, sencilla y llanamente, la de intentar eludir la pena por conducir tras haber ingerido alcohol y puesto en peligro la seguridad vial.

Como se ha reiterado, el actual art. 383 CP de negativa a las pruebas de alcohol se castiga con la pena compuesta de prisión y además privación del derecho a conducir, lo que incide en que el bien jurídico protegido en exclusiva es la seguridad vial. Son múltiples las consecuencias jurídicas de la reforma 15/2007 que no pueden pasar inadvertidas y que hay que resaltar para comprender su verdadero alcance y significación.

Así, no hay motivo ahora para aplicarle una circunstancia agravante en el caso de que existan antecedentes computables por hechos castigados en el Título XXII, de los delitos contra el orden público, según dispone el art.22.8 CP .

C) INTERPRETACIÓN SISTEMATICA DEL NUEVO CAPITULO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL.

La LO 15/2007 ha modificado todo el capítulo que ahora lleva por rúbrica 'contra la seguridad vial'.

Esta importante reforma permite analizar en su conjunto, de forma sistemática no sólo el actual art.383 , sino también el art.379 en su redacción vigente, que también ha sido modificada.

Un breve análisis histórico legislativo (método de interpretación legal establecido en el importante art.3.1 del Código Civil , sito en el Título Preliminar al que se le otorga un carácter relevante en la aplicación de las normas de todo el ordenamiento jurídico español - art.1-) permite afirmar que tanto en el viejo Código Penal como en la redacción originaria de la LO 10/95 'el elemento determinante del delito tipificado en el art.340 bis a) del Código Penal (379) no consiste solo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo ( STC 5/1989, 19 de enero ; STC 188/2002, de 14-10 , STS 130/2000, de 10 de abril , STS 3/99, de 9-12 ) Tras la L.O. 15/2007 se observa que la reforma limita y cercena la valoración judicial de la prueba, al modificar los elementos típicos y ofrecer unos tipos penales de marcado carácter objetivo que aportarán seguridad jurídica, pero también formalismo que pudiera estar alejado de la real puesta en peligro del bien jurídico protegido en no pocos casos.

De esta forma, en el art.379 párrafo primero se castiga con pena de prisión superar unos determinados límites de velocidad en vía urbana e interurbana. La reforma al concretar los límites de velocidad 'reglamenta' y objetiviza actuaciones que antes resultaban genéricas y con un elevado componente subjetivo o discrecional, como la conducción temeraria, tal como se desprende de la lectura del nuevo art. 380.2 que expresamente califica de 'conducción temeraria' la actividad del art.379 en el apartado primero.

Esta novedosa voluntad 'reglamentista' (u objetivizadora) del legislador se percibe también en el nuevo art. 379.2 que junto a la conducta de la conducción 'bajo la influencia de bebidas...' se añade 'En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro...' A efectos penales, el legislador ha querido equiparar la conducción 'bajo la influencia de bebidas alcohólicas' con la 'conducción con una tasa de alcohol superior a 0,60 miligramos'. Se trata de cuestiones distintas que el legislador, dentro de su legítima soberanía, ha decidido otorgar idéntico tratamiento.

Sabido es que la tasa de alcohol no afecta por igual a todas las personas, y se presentan notables diferencias en los sujetos por su corpulencia, edad, constitución o metabolismo. Sin duda, la existencia de los aparatos alcoholímetros facilita la constatación probatoria de la tasa de alcohol, frente a las dificultades probatorias que pueda presentar objetivizar 'la influencia' en la conducción del alcohol.

Con independencia de la repercusión de los concretos medios o aparatos de prueba en la determinación de los elementos típicos del delito por el legislador -que es una cuestión que afecta a la técnica y política legislativa- lo cierto es que se puede afirmar que mientras en la redacción originaria del CP de 1995 la tasa de alcoholemia no constituía el requisito esencial del tipo penal sino un medio más, junto a otros, para la constatación de hallarse bajo los efectos del alcohol, sin embargo en la actualidad el simple hecho de superar una tasa concreta de alcohol integra por completo el tipo penal del art.379.2 último inciso y por ello existe una absoluta y total confluencia entre dicha conducta y el art.383 de negarse a someterse a la prueba del alcohol que constata o mide justamente dicha tasa de impregnación alcohólica.

Sin sometimiento a la prueba de alcohol no hay posibilidad ninguna de condena por el art.379.2 último inciso. Y además, el sometimiento a la prueba del alcohol, superándose la tasa establecida, conduce inexorablemente a la condena pues ningún requisito más exige dicho tipo penal en la actualidad.

Al menos, desde el punto de vista de tipicidad, con la anterior regulación el sometimiento al alcoholímetro no suponía automáticamente la condena, pues si podía probarse que un alta tasa de alcohol no influía en dicho sujeto en la conducción debía absolverse. En dicho sentido existen sentencias que así lo declaraban pues el elemento determinante era encontrarse 'bajo la influencia', que necesariamente debía de exteriorizarse en una conducción o estado personal 'influido' por el alcohol. La ingesta de alcohol era antes un elemento necesario, pero lo esencial era la 'influencia del alcohol'. Sin embargo, en la actualidad la ingesta que supere determinadas tasas -no muy elevadas- supone el elemento necesario y esencial del tipo.

Con la actual regulación penal, el alcoholímetro se convierte en una máquina imbatible cuyo ticket con el resultado poco le falta para alzarse como una sentencia condenatoria en la órbita penal.

El delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia es constitucional según declaró la aludida STC 161/1997, de 2 de octubre - si bien los argumentos discrepantes que ofrecieron los Magistrados del mismo Tribunal Constitucional cobran hoy a la luz de la nueva redacción mayor vigencia, y así el voto particular del insigne jurista ya fallecido don Silvio señalaba en su punto 9: 'Salvo supuestos excepcionales la figura del autoencubrimiento no está tipificada en el código penal, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En este caso tratar de ocultar, es decir, evitar la exteriorización de haberse cometido un delito, se castiga con una pena privativa de libertad'.

A mayor abundancia, y siguiendo la línea del citado voto particular, el tratamiento del delito de encubrimiento a otras personas regulado en el art. 451 y ss. contiene un precepto penológico categórico en el art.452: 'En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto'. El hecho de que el legislador se haya apartado de tratamiento similar en el art. 383, (justamente imponiendo una pena superior en sucesión de continuidad) conduce a concluir, en una interpretación histórico- sistemática que el nuevo art.383 viene a absorver al delito del art.379.

El art.383 es la necesaria conminación y amenaza disuasoria que ha dispuesto el legislador, del llamado Código Penal de la Democracia, con la única y exclusiva finalidad de poder castigar al conductor por el art.379.2, último inciso, sin que al autor le resulte a cuenta eludir o negarse a realizar dicha prueba.

En conclusión, la unidad del bien jurídico protegido, la acción del art.379.2 último inciso y el art.383 como medio único y absoluto para determinar si se ha cometido o no, unido todo ello a la mayor penalidad del art.383, en graduación punitiva sucesiva al art.379.2 y además igualmente compuesta, con pena privativa del persmiso, conduce a declarar la incompatibilidad punitiva de ambos preceptos.

Si bien existen serios argumentos que realizan una interpretación distinta y concluyen con la condena por ambos delitos, para esta Sala dichos respetables argumentos tienen menos relevancia que los que aquí se citan pues efectivamente nos encontramos ante unos delitos cuya relación resulta compleja y no deja de presentarse como un contrasentido que en un mismo proceso la alcoholemia pueda ser el elemento típico constitutivo de un delito doloso punible, y al mismo tiempo una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, que incluso podría operar como atenuante privilegiada.

Esta Sala estima mucho más adecuado y respetuoso con el desarrollo del principio non bis in idem y el principio de proporcionalidad la interpretación que -atendiendo a un análisis sistemático de todo el nuevo capítulo- propugna el castigo exclusivamente por el delito más castigado del CP de conformidad con el art.8.4 del concurso de normas, es decir en este caso que nos ocupa por el art.383 CP .

El criterio de que no se puede castigar por el art.379.2 y por el art.383 del Código Penal lo sigue en la actualidad, tras la reforma LO 15/2007, la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencias como la de 30 de octubre de 2008 , 28 de abril de 2008 , 26 de mayo de 2008 , y la Sección Tercera en sentencias de 18 de febrero de 2009 , 3 de marzo de 2009 y 8 de febrero de 2010 y 15 de marzo de 2010 y numerosas sentencias de esta Sección Segunda.

Es de referir que este Tribunal no cuestiona aquí la constitucionalidad de los preceptos aplicados, sino sencillamente la relación existente entre ellos a efectos de su punición sin vulnerar los principios del ordenamiento jurídico. Se trata de una cuestión de legalidad ordinaria de similar forma en que un inicial delito de hurto queda absorbido en un robo con fuerza en las cosas o posteriormente en un robo con intimidación por la utilización progresiva de sucesivos medios comisivos en un mismo, y único, ataque patrimonial.

Puesto que el bien jurídico protegido del art. 383 es la seguridad vial, el Juez puede graduar la pena en el momento de concretar la pena, atendiendo a las circunstancias personales del autor, a la gravedad del hecho, y a la puesta en peligro del bien jurídico protegido, de forma tal que dentro de las normas de dosimetría penal corresponderá más pena a quien por su conducta concreta mayor peligro ha supuesto para la seguridad vial, que es en el capítulo donde se encuadra el precepto aplicado por haberlo así dispuesto el legislador en su soberano criterio'.

Aunque los argumentos expuestos encuentran otros que permiten, también de manera fundada, sostener la posibilidad de imponer las penas previstas para los delitos a a aquél que comete en unidad espacio temporal las conductas sancionadas en ambos tipos penales -379.2 y 383 del Código Penal- (v. el voto particular a la SAP Valencia, Sección 2ª, de 8 de septiembre de 2010, Rollo de Apelación 226/2010 )- y aunque los acuerdos de la Junta de Unificación de Criterios no son vinculantes - art. 264.2 de la LOPJ -, en ésta Sala la mayoría comparte los argumentos plasmados en el acuerdo de la Junta y quien es ponente de la presente, ante la disyuntiva existente, cree de aplicación lo que ya se ha dicho por ésta Sala en supuestos de concurrencia de interpretaciones razonables y opuestas de un tipo penal: ante la disyuntiva entre estas dos interpretaciones posibles del sentido del texto legal (...) no sería constitucionalmente adecuado optar por la más gravosa para la defensa, debiendo prevalecer el favor libertatis (en la línea sostenida por la STC 57/2008 )' La SAP de Valencia, Sección 3ª nº 384/2013 de 31 de mayo , por ejemplo, en idéntico sentido agumenta: Comenzando por el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, entiende el apelante que si la sentencia apelada declaró probado que el acusado cometió los dos delitos que eran objeto de acusación (condujo un vehículo a motor con sus facultades disminuidas por el alcohol que había ingerido y seguidamente se negó a someterse a las pruebas de alcoholemia) debió ser condenado como autor de ambos delitos (condena que sí se hace en la sentencia), pero se le debieron imponer las penas correspondientes a ambos delitos, lo que no se hace en la sentencia recurrida.

Sin embargo, como se señala en la sentencia apelada, se produce en este caso un concurso de normas que determina la aplicación del artículo 8 del Código penal .

En efecto, como consecuencia de la reforma de estos delitos llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre, se ha sentado un criterio favorable a la tesis de la vulneración del non bis in idem, criterio plasmado, por ejemplo, en sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 4ª de fecha 07-09-2009, nº 500/2009 ; 06-03-2009, nº 116/2009 , y 28-04-2008, nº 153/2008 ; de la Audiencia Provincial de Valencia- Sección 3ª de fecha 18-02-2009, nº 89/2009 , y 05-03-2009, nº 204/2009 , y de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 2ª de fecha 18-06-2009, nº 391/2009 , entre otras.

En ellas se viene a razonar que, tras la referida reforma, si el bien jurídico protegido en el artículo 379 .2 del Código penal no había duda que lo era la seguridad del tráfico, también pasaba a serlo de forma principal en el delito del artículo 383 , eliminada la referencia al artículo 556 y mantenida esta figura delictiva entre los delitos contra la seguridad vial.

Y añade la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 05-03-2009, nº 204/2009 : 'que haya desaparecido toda alusión al delito de desobediencia grave a la autoridad, que se encuentre más gravemente penada la negativa a someterse a la prueba del alcohol que la misma conducción bajo los efectos del alcohol, teniendo en cuenta que protegen el mismo bien jurídico protegido, y además en una sucesión de continuidad en la prisión (prisión de tres a seis meses; y prisión de seis meses a un año), y que además la pena ahora es compuesta incluyendo la privación del derecho a conducir, lleva a concluir, que la negativa a someterse a la prueba ya incluye la penalidad de la conducción bajo los efectos del alcohol que queda absorbida por el delito más gravemente castigado'.

En la misma línea se pronunció la Junta para la unificación de criterios de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Valencia celebrada en fecha 25-10-2010 al acordar que 'la condena por delito contra la seguridad del tráfico sobre acusación por doble delito al amparo de los arts. 379 .2 y 383 del Código Penal , determinará la imposición solamente de las penas señaladas en el segundo de los preceptos citados'.

De este modo, acreditada la comisión de los dos delitos por el acusado, procederá, por imperativo de las disposiciones del artículo 8 del Código penal sobre concurso de leyes, aplicar el precepto que contempla una sanción más grave que, en este caso, lo es el artículo 383 del Código penal .

No obstante, debe señalarse que el concurso de normas aplicado lo es no solo por una regla de alternatividad (al amparo del artículo 8.4 del Código penal ), sino también por una regla de absorción (al amparo delartículo 8.3 del Código penal ) en la medida en que se estima que el delito del artículo 383 del Código penal , lesiona el mismo bien jurídico, tiene una penalidad superior a la del artículo 379 .2 y constituye una última fase en la dinámica delictiva tendente al autoencubrimiento de la previa infracción de riesgo.' Los argumentos anteriores conducen, necesariamente, a la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la defensa de don Juan Francisco .

Recurre la defensa la extensión de la pena impuesta al acusado por los hechos por los que viene condenado.

Señala que la sentencia,'sorprendentemente'(sic), pese a que sostiene que el acusado cometió dos delitos, le castiga sólo por uno de ellos, le impone una pena superior a la mínima atendiendo a que son dos los delitos cometidos. Considera el recurrente que con ello se infringe el principio 'non bis in idem' puesto que impone una pena superior a la mínima en atención a que son dos los delitos cometidos, cuando en realidad se está castigando al acusado como si sólo hubiera cometido uno.

Debemos recordar que en esta materia -concurrencia de conductas incardinables en el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 del Código Penal y en el delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la determinación del grado de alcoholemia del art.

383 del Código Penal - los Magistrados del Orden Penal de esta Audiencia Provincial en Juntas de Unificación de Criterios, tienen adoptados los siguientes acuerdos: El acuerdo nº 6 de los adoptados en la Junta de 25 de octubre de 2010, con el siguiente contenido: la condena por delito contra la seguridad del tráfico sobre acusación por doble delito al amparo de los arts.

379.2 y 383 del Código Penal , determinara la imposición solamente de las penas señaladas en el segundo de los preceptos citados.

El acuerdo nº 3 de los adoptados en la Junta de 6 de junio de 2013 dice: La condena por delito contra la seguridad del tráfico sobre acusación por doble delito al amparo de los artículos 379.2 y 383 del Código Penal , determinará la imposición solamente de las penas señaladas en el segundo de los preceptos citados (según acuerdo de unificación de criterios de esta Audiencia adoptado el 25 octubre 2010), si bien: a. no se considera apreciable la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez; b. es razonable imponer una pena de mayor gravedad que la mínima prevista, atendiendo a los principios de individualización y proporcionalidad; y c. se incluirá en el fallo la condena por dos delitos contra la seguridad vial con imposición de una pena única .

Es actualmente unánime la posición de las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial en el sentido de optar, en caso de concurrencia de conductas constitutivas de ambos delitos y en cumplimiento del Acuerdo de 25 de octubre de 2010, por sancionar sólo por el delito más gravemente penado -el del art. 383 del Código Penal -.

Como señala la La SAP de Valencia, Sección 3ª nº 384/2013 de 31 de mayo , por ejemplo, se ha sentado un criterio favorable a la tesis de que la condena por ambos delitos supondría la vulneración del non bis in idem, criterio plasmado, por ejemplo, en sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 4ª de fecha 07-09-2009, nº 500/2009 ; 06-03-2009, nº 116/2009 , y 28- 04-2008, nº 153/2008 ; de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 18-02-2009, nº 89/2009 , y 05-03-2009, nº 204/2009 , y de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 2ª de fecha 18-06-2009, nº 391/2009 , entre otras.

En ellas se viene a razonar que, tras la reforma operada en los delitos contra la seguridad vial por la LO 5/2010 de 22 de junio, si el bien jurídico protegido en el artículo 379 .2 del Código penal no había duda que lo era la seguridad del tráfico, también pasaba a serlo de forma principal en el delito del artículo 383 , eliminada la referencia al artículo 556 y mantenida esta figura delictiva entre los delitos contra la seguridad vial.

Y añade la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 05-03-2009, nº 204/2009 : 'que haya desaparecido toda alusión al delito de desobediencia grave a la autoridad, que se encuentre más gravemente penada la negativa a someterse a la prueba del alcohol que la misma conducción bajo los efectos del alcohol, teniendo en cuenta que protegen el mismo bien jurídico protegido, y además en una sucesión de continuidad en la prisión (prisión de tres a seis meses; y prisión de seis meses a un año), y que además la pena ahora es compuesta incluyendo la privación del derecho a conducir, lleva a concluir, que la negativa a someterse a la prueba ya incluye la penalidad de la conducción bajo los efectos del alcohol que queda absorbida por el delito más gravemente castigado'.

En la misma línea, recuerda la SAP citada, se pronunció la Junta para la unificación de criterios de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Valencia celebrada en fecha 25-10-2010 al acordar que 'la condena por delito contra la seguridad del tráfico sobre acusación por doble delito al amparo de los arts. 379 .2 y 383 del Código Penal , determinará la imposición solamente de las penas señaladas en el segundo de los preceptos citados'.

De este modo, acreditada la comisión de los dos delitos por el acusado, procederá, por imperativo de las disposiciones del artículo 8 del Código penal sobre concurso de leyes, aplicar el precepto que contempla una sanción más grave que, en este caso, lo es el artículo 383 del Código penal .

No obstante, debe señalarse que el concurso de normas aplicado lo es no solo por una regla de alternatividad (al amparo del artículo 8.4 del Código penal ), sino también por una regla de absorción (al amparo delartículo 8.3 del Código penal ) en la medida en que se estima que el delito del artículo 383 del Código penal , lesiona el mismo bien jurídico, tiene una penalidad superior a la del artículo 379 .2 y constituye una última fase en la dinámica delictiva tendente al autoencubrimiento de la previa infracción de riesgo.' Hemos dicho también que los argumentos expuestos encuentran otros que permiten, también de manera fundada, sostener la posibilidad de imponer las penas previstas para los delitos a aquél que comete en unidad espacio temporal las conductas sancionadas en ambos tipos penales -379.2 y 383 del Código Penal- (v.

el voto particular a la SAP Valencia, Sección 2ª, de 8 de septiembre de 2010, Rollo de Apelación 226/2010 )-.

Y que los acuerdos de la Junta de Unificación de Criterios no son vinculantes - art. 264.2 de la LOPJ -. En todo caso, en ésta Sala la mayoría comparte los argumentos plasmados en el acuerdo de la Junta y quien es ponente de la presente, ante la disyuntiva existente, cree de aplicación lo que ya se ha dicho por ésta Sala en supuestos de concurrencia de interpretaciones razonables y opuestas de un tipo penal: ante la disyuntiva entre estas dos interpretaciones posibles del sentido del texto legal (...) no sería constitucionalmente adecuado optar por la más gravosa para la defensa, debiendo prevalecer el favor libertatis (en la línea sostenida por la STC 57/2008 )'.

Dicho lo anterior, lo que no cabe duda es que la peligrosidad de la conducta de aquél que conduce bajo la influencia del consumo de bebidas alcohólicas y, seguidamente, comete delito al negarse a someterse a la práctica de las pruebas de alcoholemia, es superior a la de que sin que quede acreditado que comete el primer delito, incurre en el segundo. Algo que legalmente es posible. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999 recuerda que 'el art. 21 del Reglamento General de Circulación (RD 13/1992 de 17 Ene.), dispone que «los agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, podrán someter a dichas pruebas a: 1. Cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación. 2. Quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. 3. Los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el presente Reglamento. 4. Los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la Autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad».- La dependencia del art. 380 respecto del 379 CP permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los núms. 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 CP , y b) dicha negativa, en los supuestos de los núms. 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado art. 380 CP , y b.2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa ( arts. 65.5.2 b y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial ).' Los argumentos recogidos en dicha sentencia, permiten concluir que el acusado Juan Francisco , venía obligado a someterse a las pruebas de alcoholemia, puesto que presentaba síntomas externos compatibles con padecer afectación alcohólica con merma de sus facultades psicofísicas para la conducción - art. 21.b del Reglamento General de Circulación -. Obviamente, dicha medida viene ligada a la protección de la seguridad en el tráfico, toda vez que quien presenta síntomas de embriaguez puede tener sus facultades limitadas para la conducción lo que exige la comprobación de su grado de impregnación alcohólica; conocer la tasa de alcoholemia en tal caso no sólo permite confirmar -o descartar- la sospecha que los síntomas generan sobre su aptitud para conducir vehículos a motor en el momento en que lo hacía, sino que permite, en su caso, la adopción de medidas cautelares -prohibir la conducción de vehículo al conductor que supera las tasas de impregnación alcohólica reglamentariamente fijadas ( art. 20.1 del Reglamento General de Circulación ) e inmovilizar el vehículo ( art. 25.1 de RGC )- adecuadas y necesarias para garantizar la seguridad del tráfico.

Como recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 2002 -LA LEY JURIS: 10804/2003-, no puede acogerse la argumentación de que el delito del artículo 380 solo sería apreciable cuando a la vez concurra el delito del artículo 379, sino que el delito del art. 380 del Código Penal se producira cuando el requerimiento policial sea legítimo -esté amparado por las previsiones del RGC- y concurran los requisitos fijados en la sentencia de 9 de diciembre de 1999 , antes recogidos.

Por tanto, en el presente caso, el acusado incurrió en dos conductas típicas, si bien, por mor de la doctrina asumida mayoritariamente -y aplicada unánimente- por los Magistrados de esta Audiencia Provincial, sólo es sancionado conforme a las penas previstas para el delito más gravemente sancionado -el del art. 383 del Código Penal -.

Y que, por ello, la sanción le sea impuesta por encima del mínimo previsto para el delito del art. 383 del Código Penal , no puede, en ningún caso, considerarse infractor del principio 'non bis in idem', puesto que es expresión de la consideración de uno de los elementos a tomar en cuenta en la determinación de la pena: la peligrosidad de la conducta del acusado. Peligrosidad que va unida al principio de lesividad. Asumiendo dialécticamente que la conducta del acusado sólo debe ser sancionada conforme al tipo penal más gravemente penado de aquéllos en los que cabe subsumir los hechos que cometió, obvio resulta que la misma lesiona el bien jurídico protegido -la seguridad vial- más gravemente por haber conducido un vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que si sólo se hubiera negado a someterse a las pruebas presentando, en la conducción, síntomas de haber ingerido previamente bebidas alcohólicas. Por ello, la mera lectura del relato de hechos probados revela justificada la imposición de una pena por encima del mínimo legalmente señalado para el delito del art. 383 del Código Penal . Esto es, en definitiva, lo que se plasma en el Acuerdo de Junta de Magistrados del Orden Penal de 6 de junio de 2013, del que la sentencia recurrida se aparta al haber apreciado la concurrencia de la atenuante de embriaguez. Lo que se dice, no para modificar al alza la pena impuesta - algo vedado por el principio acusatorio, al no haber sido recurrida la sentencia por el Ministerio Fiscal-, pero sí para que se comprenda que incluso una pena de mayor extensión habría tenido justificación -conforme al criterio de peligrosidad de la conducta del acusado-.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso analizado..



TERCERO.- En consecuencia procederá desestimar los dos recursos interpuestos -y contrapuestos- y confirmar la resolución a que afecta, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de don D.

Juan Francisco , como el recurso de apelación intepuesto por el MINISTERIO FISCAL, ambos interpuestos contra la sentencia 63/2014 de 20 de febrero, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 408/2012 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.