Sentencia Penal Nº 496/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 786/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00496/2014

N.I.G.: 47186 43 2 2010 0322339

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000786 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: BBVA BBVA, Jesús María

Procurador/a: D/Dª CONSUELO VERDUGO REGIDOR, MARIA JOSE DE DIOS DE VEGA

Abogado/a: D/Dª JAIME CABRERO GARCIA, GONZALO LAGO GONZALEZ

Contra: Ángeles

Procurador/a: D/Dª REBECA VIRGINIA DE ANDRES BARUQUE

Abogado/a: D/Dª RICARDO R. VEGA TEJEDOR

SENTENCIA Nº 496/14

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, con celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, por delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida, seguido contra Jesús María , defendido por el Letrado Don Gonzalo Lago González y representado por la Procuradora Doña María José de Dios Vega, y contra Ángeles , defendida por el Letrado Don Ricardo R. Vega Tejedor y representado por la Procuradora Doña Rebeca Virginia de Andrés Baruque, siendo partes, como apelante, el Ministerio Fiscal, y el BBVA, defendido por el Letrado Don Jaime Cabrero García y representado por la Procuradora Doña Mª Consuelo Verdugo Regidor, y como apelados los citados acusados; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid con fecha 19.06.14 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'Se declara expresamente probado que el día 4/3/12 Cristobal denunció que personas desconocidas han logrado realizar dos transferencias bancarias desde la cuenta que la empresa 'VILLAMOTOR S.A.' AUTO que tenía abierta en el BBVA sin consentimiento o autorización de su titular'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así:

'Que debo absolver y absuelvo a Jesús María Y Ángeles del delito de estaba y de apropiación indebida del que han sido acusados, decretándose de oficio las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por el BBVA, recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, y al estimar la Sala que era necesaria la celebración de vista, la misma tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2014 con el resultado que obra en el Rollo de Sala, quedando los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

No se admiten los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, tal y como vienen redactados en el apartado correspondiente a los 'Hechos Probados', sustituyéndose por los siguientes:

'En fecha no precisada, persona o personas desconocidas, utilizando mecanismos que no se han determinado en la causa, obtuvieron las claves para operar a través de Internet en la cuenta corriente que la mercantil VILLAMOTOR AUTO, S.A. tiene abierta en el BBVA.

Utilizando las referidas claves, el día 4 de marzo de 2010 se realizaron dos transferencias sin conocimiento ni consentimiento de su titular:

1.- Por importe de 2.960,70 €, a las 11,34 horas del citado día, cantidad que fue ingresada en la cuenta del acusado Jesús María nº NUM000 abierta en el BBVA.

2.- Por importe de 2.951,47 €, a las 11,36 horas del citado día, cantidad que fue ingresada en la cuenta de la acusada Ángeles nº NUM001 abierta en el BBVA.

Ambos acusados nada más recibir ese dinero que no les correspondía, ese mismo día 4 de marzo de 2010 la acusada Ángeles realizó un reintegro de 2.000 €, y el acusado Jesús María realizó un reintegro de 2.900 €.

El día 11 de marzo de 2010 se realizó una retrocesión a la cuenta de la mercantil VILLAMOTOR AUTO, S.A., por importe de 950 € procedente de la cuenta de la acusada Ángeles , y por importe de 59 € procedente de la cuenta del acusado Jesús María .

Los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales. Jesús María es de nacionalidad ucraniana y Ángeles es de nacionalidad lituana.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Lo primero que hemos de poner de manifiesto es el defecto que se aprecia en el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que no se ajusta a lo que se dispone en el art. 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los hechos que se enjuician, obviamente, no son que Don Cristobal presentara una denuncia en relación con lo que personas desconocidas habían hecho con la cuenta corriente de su sociedad mercantil.

Los hechos probados han de reflejar un relato relativo a los hechos que son objeto de enjuiciamiento, aunque sea para efectuar un pronunciamiento absolutorio.

Pero luego en la fundamentación jurídica sí los analiza, los hechos que son objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal y por parte de la acusación particular, y viene a admitir como probados una serie de hechos que son los que aquí hemos reflejado, de ahí que por economía procesal (dado que, como luego veremos, la conclusión ha de ser en todo caso la de confirmar la resolución recurrida), esta Sala haya optado por reflejar esos hechos que el Juzgador admite en su sentencia, aunque sea en la fundamentación jurídica, y proceder a su valoración jurídica, ya desde la perspectiva que ha de tener esta Sala.

SEGUNDO.-La causa objeto de enjuiciamiento se refiere a una estafa informática (phishing),habiendo tratado ya esta Sala este tipo de asuntos en otras resoluciones, como en la Sentencia de 9 de septiembre de 2014, Rollo 719/14, obviamente siguiendo el criterio que sobre este materia mantiene el TS en diversas resoluciones.

Lo que se ha de valorar es la participación del denominado 'mulero', el colaborador que se presta a abrir una cuenta bancaria a la que poder traspasar el dinero procedente de la cuenta de la víctima, y que, siguiendo las instrucciones de la organización criminal, reintegra el dinero de la cuenta y lo envía al lugar donde le han indicado, aunque en este caso ni siquiera aparece que los acusados lo mandaran a ninguna parte, habiendo admitido ambos que se lo quedaron, aunque aduciendo cada uno de ellos diferentes motivos.

Se plantea cuál es la participación de estas personas en esta actividad delictiva. Lo más frecuente es que se les considere autores de un delito de blanqueo de capitales.

En nuestro caso el Ministerio Fiscal, en atención a las especiales características que presentan en este caso las actuaciones de ambos acusados, no acusa por el delito de blanqueo de capitales, sino que considera que los dos acusados son cooperadores necesarios del delito de estafa informática.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en su recurso enmarca adecuadamente el asunto que nos ocupa.

Concretamente no comparte la valoración que el Juzgador de instancia ha realizado sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la estafa, expresado en la sentencia recurrida en la circunstancia de que ambos acusados carecían del conocimiento y convicción de que el dinero ingresado en sus respectivas cuentas corrientes tuviera un origen ilícito, así como que hubieran querido contribuir a que terceras personas se aprovecharan de él.

Nos encontramos ante una estafa informática denominada 'phising', procedimiento por el cual una persona, utilizando algún artificio informático, ha logrado hacerse con las contraseñas para operar en internet de las cuentas corrientes de otra persona, ordenando transferencias a cuentas de la titularidad de terceras personas, a las que a través de diversos procedimientos han conseguido adherir a su actividad delictiva, para que saquen el dinero y lo transfieran a la cuenta corriente de un tercero, generalmente en el extranjero.

En nuestro caso, personas desconocidas se apoderaron de las contraseñas de la cuenta corriente de la mercantil titularidad de Cristobal , y realizaron dos transferencias en fecha 4 de marzo de 2010 a sendas cuentas que tenían abiertas los acusados en el BBVA, dinero que en su mayoría fue sacado casi de manera inmediata en efectivo por los dos acusados, admitiendo en ambos casos que el dinero se lo quedaron ellos.

El Juzgador de instancia realiza un estudio de las personas que normalmente intervienen en estos ilícitos, calificándoles en el argot como 'muleros', personas que suelen residir en territorio español, cuya cuenta corriente sirve de puente para el destino final de los 'Scammers', que son las personas que desde otro país ejecutan materialmente la operación y llevan el control de la dinámica delictiva.

El presente caso muestra peculiaridades en relación con el actuar más común, pues lo más frecuente es que la adhesión de los 'muleros' se obtenga a través de una oferta de trabajo por internet, que en definitiva es lo que puede 'ampararles' penalmente, en tanto en cuanto éstos suelen afirmar que desconocían que la actividad que desarrollaban fuera ilegal, al contar con un contrato suscrito a través de internet. En estos supuestos, la posible condena lo es por delito de blanqueo de capitales, aunque lo sea por imprudencia ( art. 301.3 del Código Penal ).

Pero en el presente caso, ambos acusados, uno de nacionalidad ucraniana y otra de nacionalidad lituana, con domicilio en la provincia de Alicante, reciben con dos minutos de diferencia en sus cuentas corrientes sendas transferencias por importe de 2.960,70 € y 2.951,47 € respectivamente procedentes de la cuenta corriente de Cristobal , al que ninguno de los dos acusados conoce con anterioridad.

Para valorar si concurre o no en ambos acusados el elemento subjetivo del injusto del delito de estafa, analiza el Fiscal las explicaciones que han dado los acusados sobre lo sucedido.

Y así Jesús María explica que hace tres años dejó 50 euros a otra persona, que casualmente se la encuentra poco tiempo antes de las transferencias fraudulentas, y al reclamarle el reintegro de los 50 €, sin más le pide la numeración de su cuenta corriente diciéndole que le va a ingresar una cantidad de la venta de un coche, con cuyo importe podría cobrarse, devolviéndole el resto. Casualmente, sólo sabe que esta persona se llama Jose Daniel , no puede localizarle ni facilitar dato alguno sobre él. No obstante, a pesar de que no lo conoce de nada y le debe dinero, decide colaborar con él de esa forma tan inverosímil, que por otro lado es incapaz de acreditar.

En cuanto a la explicación de Ángeles , quien tampoco conoce a la persona que la hace la transferencia, alude en un primer momento a que su hermana pudiera estar detrás de la citada transferencia para ayudarla económicamente, para con posterioridad decir que no sabía de dónde venía el dinero, que se lo gastó, y que no le pareció normal que le mandaran dinero.

Concluye el Fiscal que las explicaciones que han dado los dos acusados, además de carecer de toda lógica, dan justificaciones totalmente inverosímiles, poniendo de manifiesto que más que 'mulas', en el argot, son ellos los destinatarios finales del dinero, del que lógicamente no ignoraban su ilícita procedencia, por lo que su conducta consumando o agotando el delito, es determinante para la existencia del acto criminal y por tanto deben responder como autores del mismo.

CUARTO.-Esta Sala comparte la valoración que se efectúa por el Ministerio Fiscal en su recurso, y podrían haber sido considerados en este caso ambos acusados, como así indicó el Ministerio Fiscal, como cooperadores necesarios del delito de estafa.

Pero ha de recordarse en este punto la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2009, de 9 de julio de 2009 , que se refiere a aquellos supuestos en los que por el Tribunal de la Apelación se efectúa una nueva valoración de las pruebas indiciarias, de la inferencia.

En el supuesto de que lo que se dé por probado en la apelación sea un elemento subjetivo del injustoque el Juzgador de instancia no dio por probado en su sentencia, sí haría falta la repetición de las pruebas de carácter personal para poderse dictar un pronunciamiento condenatorio, dado que la distinta inferencia estaría basada en la distinta valoración de las pruebas de carácter personal.

Recuerda la STC que 'cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente con base en lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Pero también hemos afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando en la segunda instancia, y con base en indicios que provienen inequívocamente de una valoración de las pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas'.

En el caso allí analizado por el TC, la discrepancia entre el órgano judicial de instancia y el de apelación radica exclusivamente en estimar acreditada o no la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, en concreto, si el acusado tenía o no conocimiento de la condición falsificada de las prendas que poseía para su venta, siendo así que la actividad probatoria practicada en el acto del juicio fue tanto de naturaleza documental como de carácter personal.

La Audiencia Provincial debía pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, absuelto en primera instancia del delito del que había sido acusado. El pronunciamiento absolutorio del Juzgado de lo Penal se fundó en la falta de acreditación del elemento subjetivo del tipo del art. 274.2 CP , por considerar que el acusado desconocía el carácter falsificado de las prendas que poseía para su venta. Siendo ésta la cuestión a resolver en la segunda instancia, la Audiencia Provincial modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia y estimó acreditado que el demandante de amparo actuaba 'a sabiendas' a partir de indicios que provienen inequívocamente de una nueva valoración de las pruebas practicadas, entre las que se cuentan algunas pruebas documentales -como por ejemplo la relativa a la condena previa por el mismo delito, o las facturas aportadas por el acusado-, pero también pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del acusado -tanto las prestadas en el acto del juicio como en fase de instrucción y en las declaraciones policiales- y la prueba testifical -las declaraciones de los policías intervinientes.

La apreciación de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto y, con ella, la Sentencia de condena en apelación descansan en una nueva valoración por parte de la Audiencia Provincial de la credibilidad de las declaraciones vertidas por el acusado en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, así como del modo en que habrían de resolverse las contradicciones entre éstas y lo declarado ante la policía.

Frente a la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, la Audiencia Provincial considera que, pese a la declaración del acusado en la vista, estas manifestaciones recogidas en el atestado constituyen un indicio del que se infiere que el acusado actuaba 'a sabiendas'.

Por tanto, pese a lo que afirma expresamente la Sentencia de apelación, no se trata de una simple rectificación de la inferencia llevada a cabo por el órgano judicial de instancia, sino de que los indicios en los que la Audiencia Provincial ha fundado su juicio de inferencia determinante de la modificación del relato fáctico y de la condena del acusado provienen de una nueva valoración de pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio -esencialmente de las declaraciones del acusado y de los policías-, sin haber celebrado nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente a los acusados y testigos en un debate público en el que se respetasen los principios de publicidad, inmediación y contradicción, por lo que ha de estimarse la demanda de amparo en cuanto a la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Trasladando estas consideraciones al caso que aquí nos ocupa, se comprueba como el Ministerio Fiscal, para llegar a la conclusión de que los dos acusados sí estaban en connivencia con los autores materiales e intelectuales del delito de estafa informática, tiene en cuenta entre otros aspectos, las manifestaciones de los propios acusados, las explicaciones que han dado sobre su actuación, explicaciones de las que el Fiscal (y esta Sala) deduce que los acusados sí estaban al corriente de la actividad delictiva que se estaba cometiendo, habiendo reconocido que ellos fueron los que se quedaron con el dinero, es decir, que eran los destinatarios finales, pero el TEDH y el TC con su doctrina, han vedado la posibilidad de que el Tribunal de la Apelación dé por probado un elemento subjetivo del injusto que no dio por probado el Tribunal de la Instancia.

Véase en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (Ponente Sr. Del Moral García), que sintetiza el estado de la cuestión sobre la posibilidad de la revocación de las sentencias absolutorias en la actualidad.

La conclusión de lo que venimos indicando es que la valoración que el Juzgador de instancia ha realizado sobre la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la estafa, expresado en la sentencia recurrida en la circunstancia de que ambos acusados carecían del conocimiento y convicción de que el dinero ingresado en sus respectivas cuentas corrientes tuviera un origen ilícito, así como que hubieran querido contribuir a que terceras personas se aprovecharan de él, es un elemento subjetivo que ya no puede ser apreciado por esta Sala de Apelación, y ello aunque no compartamos las deducciones, las inferencias, que se han efectuado por el Juzgador de instancia en su sentencia, y que en consecuencia no pueda ser acogido el recurso del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Por la acusación particular sostenida por el BBVA se califican los hechos, de manera alternativa, como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 254 del Código Penal , tipo delictivo que no es aplicable a este caso.

El citado tipo delictivo castiga al que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución.

La conducta típica requiere como presupuesto previo la recepción indebida por parte del sujeto activo, debido a un error del transmitente. Aquí no ha habido un error del transmitente, sino una manipulación de sus claves por un tercero, como consecuencia de la estafa informática 'phising' del que fue víctima.

La recepción, es decir, la entrada en el ámbito de disposición patrimonial por el sujeto puede ser material (entrega de una cosa o de dinero), o de manera instrumental (ingreso en una cuenta bancaria, como fue en este caso), pero ha de ser una recepción indebida, motivada por un error que haya sufrido el transmitente (ya hemos dicho que en este caso tal error no se produjo, sino una estafa informática).

La conducta típica consiste en negar haber recibido el dinero o cosa mueble (aquí nunca lo han negado), o, comprobado el error, no proceder a su devolución. En nuestro caso el Juzgador de instancia, en atención a la valoración que efectúa de la prueba, incluida la personal, no da por probado que los acusados llegaran a ser conscientes de que el dinero recibido no les correspondía, sino que procedieron de manera inmediata a su disposición, sin que después tuvieran posibilidad de su devolución, valoración de elementos subjetivos que, como ya hemos dicho, esta Sala no puede contradecir aunque no comparte la inferencia.

Se trata de un delito doloso, que requiere el ánimo de apropiación una vez comprobado el error, dolo y ánimo de apropiación que el Juzgador de instancia no ha dado por probado.

Por todo ello, tampoco puede ser acogido este recurso.

SEXTO.-En definitiva, los recursos de apelación deben ser íntegramente desestimados y confirmada la resolución recurrida.

SEPTIMO.-En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que los motivos por los que se rechazan los recursos son unas cuestiones jurídicas previas, sin llegar a entrar al fondo del asunto debatido, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el BBVA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS, mencionada resolución en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 28.11.14 de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.