Sentencia Penal Nº 496/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 144/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO nº 144/2015-E.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 274/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 3 de GRANOLLERS.

S E N T E N C I A nº /2015.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luís F. Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 144/2015-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 274/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granollers, autos los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por don Anselmo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de marzo de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: 1.- Absolver a María Milagros de un delito de estafa impropia y de un delito de hurto de que ha sido acusada por la Acusación Particular, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación don Anselmo , acusación particular, representado por la procuradora doña Dolores . Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás, partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa de María Milagros . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección 7ª el dos de abril del año en curso. Seguidamente, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia absolutoria en primera instancia se alza en apelación la acusación particular alegando error en la valoración de la prueba. El recurso se desarrolla bajo el argumento fundamental de que la versión ofrecida por la acusada, conforme a la cual don Anselmo le había regalado los muebles y electrodomésticos que había en la vivienda, es incierta y carece totalmente de prueba, mientras que el sr. Anselmo habría expresado de forma creíble que los objetos eran íntegramente suyos, que no los había donado a la acusada y que ésta con evidente mala fe los vendió aprovechando la orden de alejamiento que obligó al denunciante a marchar del que había venido siendo domicilio familiar. En suma, considera que existe prueba de cargo suficiente para considerar acreditado que María Milagros incurrió en un delito de estafa tipificado en art. 251 del Código Penal , al vender unos bienes que no eran propios, y en un delito de hurto del art. 234, al haber sustraído diversas joyas propiedad del sr. Anselmo , por todo lo cual interesa sea condenada a las penas de tres y dos años de prisión, respectivamente, por cada delito, y a indemnizar a don Anselmo en la cantidad de 8.230 euros.

SEGUNDO. Sin entrar en mayores consideraciones, la pretensión de condena entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (reiterada en la nº 406/2012, de 25 de enero), continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, la reciente STS nº 46/2014, de 14 de febrero .

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación:

1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en ambos casos), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos.

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia: 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero , y 352/2003, de seis de marzo , que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

TERCERO. La proyección de la doctrina expuesta sobre el caso de autos conduce a concluir que no es posible revocar la sentencia absolutoria y sustituirla por otra de condena, porque la absolución se funda en la verosimilitud de la versión ofrecida por la acusado y la credibilidad por ésta transmitida cuando sostiene que obró en la creencia de que los muebles y electrodomésticos que el denunciante adquirió y que ella vendió constituían regalos o donaciones de éste último para con ella. Si esta creencia se mantiene como factible, queda eliminado el elemento subjetivo del delito, porque el necesario dolo requiere de la conciencia y voluntad del hecho delictivo, esto es, en el caso, que la acusada supiera que los objetos pertenecían al acusado, extremo que no ha sido declarado probado, sin que, como se ha expuesto, sea posible modificar en esta alzada la convicción obtenida por el juzgador de instancia, porque este tribunal no ha examinado personalmente al testigo y a la acusada, ni puede hacerlo, y se halla vinculado por la doctrina legal que se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho.

Por lo demás, tampoco la valoración probatoria plasmada en la sentencia se revela como arbitraria o contraria a los principios de la lógica y de la experiencia, porque los muebles y electrodomésticos fueron adquiridos para uso de la unidad familiar, y no es en absoluto extraño que durante el desarrollo armónico de la convivencia se produzcan donaciones o regalos entre miembros de la pareja. Cabe también apuntar que el razonamiento expuesto es completamente extrapolable a la acusación por hurto, que se mantiene en el recurso, aunque en él no se introduce argumento que refute la absolución decretada respecto este delito.

Finalmente, añadir que tampoco el recurrente rebate un segundo argumento absolutorio incluido en la sentencia recurrida, cual es la prescripción de la eventual responsabilidad penal, que se menciona de forma subsidiaria, para el caso de que se hubiera llegado a acreditar con total rotundidad que los bienes eran propiedad del sr. Anselmo y que la acusada lo sabía. Y es que entre el 25 de noviembre de 2009, fecha de recepción de la comisión rogatoria remitida a la autoridad francesa para emplazamiento de la acusada, que resultó inefectiva, y el 28 de noviembre de 2012, cuando la causa se reaperturó, no practicaron actuaciones procesales que supusieran un efectivo avance de la causa, por hallarse la acusada en paradero desconocido. Tal y como se expresa en la sentencia apelada, la imputación puede hallar encaje en el tipo básico del delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , debiéndose escoger esta calificación frente a la alternativa estafa impropia del art. 251.1 (venta de cosa ajena) cuando, como en el supuesto dado, se desconocen con el suficiente detalle los términos de la venta, de forma que es factible interpretar que antes de proceder a su venta la acusada ya había incorporado a su patrimonio los objetos. Así las cosas, y dada la pena prevista por el citado tipo básico del art. 252 del Código Penal , por remisión al art. 249, y la que contempla el art. 234 para el hurto, la responsabilidad criminal, de haber nacido, se habría extinguido por prescripción al quedar detenida la causa por un plazo superior a los tres años ( art.131.1 y 132.2, del Código Penal ).

CUARTO. No se aprecian motivos para una expresa imposición de las costas generadas en esta alzada,

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Anselmo , acusación particular, contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granollers , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.