Sentencia Penal Nº 496/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 1987/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Juzgado : Penal n.º 4
Causa : P.A. 144/2012
Rollo : 1.987 de 2015
S E N T E N C I A Nº 496/15
Ilmos. Sres.:
D. José Manuel de Paúl Velasco
D.ª Margarita Barros Sansinforiano
D. Carlos Luis Lledó González
D.ª Carmen Barrero Rodríguez
En la ciudad de Sevilla, a 24 de septiembre de 2015.-
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de
procedimiento abreviado número 144 de 2012, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla por
delito de quebrantamiento de medida cautelar imputado a D. Maximino ; autos venidos al Tribunal en virtud
de recurso interpuesto por dicho acusado , representado por el procurador D. Luis Garrido Gómez y defendido
por la letrada D.ª Carmen Colmena García. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la
Ilma. Sra. D.ª Yolanda Ortiz Mallol. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes: El día 17 de agosto de 2010, Maximino , se encontraba en la ciudad de Sevilla, junto a su ex-pareja Montserrat , con el consentimiento de ésta, a la que no podía acercarse ni comunicarse con ella en virtud de la orden de protección dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, en las Diligencias Previas 4917/2006, no estando cesada esa medida cautelar el día 17 de agosto de 2010.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente: DEBO CONDENAR Y CONDENO A Maximino como AUTOR penalmente responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del art. 468.2 del Código Penal , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a las penas de 6 meses de prisión, y como pena accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarándose de oficio las costas de esta instancia.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 4 de marzo de 2014; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 17 de septiembre de 2015, en cuya fecha quedó visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y no han sido impugnados; dándolos aquí por reproducidos.

Fundamentos

ÚNICO.- Ha de enfrentarse el tribunal en vía de apelación a un supuesto que solo puede calificarse de patológico: el quebrantamiento consensual de una medida cautelar de alejamiento que en la fecha de comisión de los hechos llevaba ya en vigor nada menos que tres años y ocho meses, siendo así que luego la pena de igual contenido impuesta en la sentencia lo fue en una extensión de tres años; de suerte que, en virtud del abono prescrito por el artículo 58.4 del Código Penal , la pena definitiva habría estado sobradamente extinguida en la fecha en que se quebrantó la medida cautelar, como así lo confirma la liquidación de condena practicada (folio 40).

El supuesto de autos es tan irritante para una mínima sensibilidad jurídica que movió al juzgador de instancia a la peregrina decisión de declarar de oficio las costas del proceso, pese al pronunciamiento de condena, en atención a 'la propia peculiaridad del procedimiento, a la reconciliación que ya existe entre las partes, y por la liquidación favorable de la pena'; extremo que, pese a su frontal oposición a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , no ha sido recurrido por el Ministerio Fiscal.

Lo cierto es que, en el plano de la legalidad objetiva llevan razón el magistrado a quo en su sentencia y el Ministerio Fiscal en sus alegaciones impugnatorias al recurso, cuando señalan que las peculiares circunstancias del caso no obstan a la existencia del quebrantamiento. Por un lado, la medida cautelar de alejamiento seguía en vigor en la fecha de autos, puesto que su vigencia se fijó 'durante la tramitación de la causa' (lo que no deja de ser una manera harto acomodaticia de cumplir la exigencia de determinación de un plazo que establece el artículo 61.2 de la Ley Orgánica 1/2014 ) y no había sido dejada sin efecto por ninguna resolución posterior. Por otro, que la duración de la medida cautelar acabara resultando superior a la de la pena de igual naturaleza impuesta no es relevante, puesto que en ningún caso se había superado el máximo de la duración abstracta de la pena de alejamiento, que conforme al artículo 57.1, párrafo segundo, del Código Penal , en relación con el artículo 153, podía haber llegado hasta los seis años, extensión máxima que la acusación podía haber interesado hasta el trámite de conclusiones definitivas al término del juicio.

Ahora bien, con ser ciertas las consideraciones jurídicas anteriores, no lo es menos que su aplicación configura una situación paradójica, por no decir kafkiana, de difícil, si no imposible, comprensión para un ciudadano lego en derecho: que pueda ser delictivo dejar de observar, con la anuencia de la persona protegida, una medida cautelar de alejamiento cuya duración superaba ya en mucho tiempo la de la pena de esa naturaleza que se pedía al autor.

Esa situación anómala, que pone en cuestión la antijuridicidad material de la conducta incumplidora (por peligroso que resulte utilizar ese concepto) y que tiene como presupuesto la conjunción de dos patologías procesales ajenas al justiciable implicado (la adopción de medidas cautelares de duración indefinida y las dilaciones indebidas en la tramitación de la causa) dota de verosimilitud a la alegación de error por parte del acusado de quebrantar la medida, aunque se haya formulado tardíamente.

Cierto es, como se señala en la sentencia impugnada, que el error alegado no superaría un escrutinio estricto de sus exigencias probatorias, conforme al riguroso canon establecido por la jurisprudencia, pues no consta en esta causa la duración de la pena de alejamiento interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ni la fecha en que el acusado tuvo conocimiento del mismo, ni hay asomo de prueba de la supuesta consulta a un abogado sobre la vigencia de la medida. Pero ninguna de estas objeciones nos parece decisiva.

Conforme a la experiencia forense, sería insólito que el Ministerio Fiscal hubiese apurado al alza su pretensión de condena respecto a la pena de alejamiento en su escrito de acusación para reducirla luego en aras de la conformidad del acusado. Y la falta de acreditación de la consulta al abogado afecta a la vencibilidad del error alegado, pero no a su existencia. Así las cosas, extremar contra el reo el rigor probatorio en un supuesto con las peculiares características del de autos se nos antoja inicuo, por lo que entendemos que su alegación de error debe ser aceptada sobre las bases expuestas.

Claro está, como hemos apuntado, que el error debe reputarse vencible, no solo por la falta de acreditación de la consulta al abogado -que difícilmente habría aconsejado reanudar la convivencia sin antes solicitar el alzamiento de la medida-, sino porque incluso a un ciudadano lego, precisamente por serlo, una mínima prudencia habría debido llevarle a acudir al juzgado que impuso la medida o al que le había sucedido a cargo de la causa antes de lanzarse a darla por extinguida. Pero este carácter vencible no es relevante, porque el error afecta a un elemento del tipo del delito imputado, la vigencia de la medida cautelar, y este tribunal viene considerando en resoluciones reiteradas, en relación precisamente con el delito de quebranta-miento, que el error sobre ese elemento normativo del tipo es un error sobre un hecho constitutivo de la infracción que excluye el dolo, conforme al artículo 14.1 del Código Penal , sin que este delito admita la imputación culposa (por todas, sentencia de 24 de febrero de 2009 ); tesis que ciertamente puede ser discutible -y sobre la que han corrido ríos de tinta doctrinal-, pero que no vamos a detenernos a revisar en un supuesto tan sangrante como el que nos ocupa.

Por todo lo expuesto, en definitiva, el recurso de apelación interpuesto debe ser estimado, revocándose la sentencia condenatoria impugnada y dictándose en su lugar un pronunciamiento libremente absolutorio, con la inherente declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Garrido Gómez, en nombre del acusado D. Maximino , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla en autos de procedimiento abreviado número 144 de 2012, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada.

Y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos libremente al susodicho acusado por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.