Sentencia Penal Nº 497/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1054/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00497/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 1054 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALCALA DE HENARES

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 209 /2009

SENTENCIA

Apelación RP 1054/10

Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado nº 209/09

SENTENCIA Nº 497/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a dos de junio de 2011

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 209/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de maltrato siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador de los Tribunales Angel Francisco Codosero Rodriguez en nombre y representación de Salvador y apelado igualmente el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Ha quedado acreditado que el acusado Salvador , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en la madrugada del día 11/10/2009, se encontraba afectado por el alcohol que había consumido y estaba esperando a su esposa Regina en la calle Violeta, y cuando llegó acompañada del hijo de ambos, le dio un bofetón que hizo que Regina se cayera al suelo y la zarandeó sin causarle lesión".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"CONDENO a Salvador , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales como autor de un delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del CP con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2 del CP a la pena de 6 meses y un día de prisión con la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, la de prohibición a aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Regina , a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo de 3 años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Angel Francisco Codosero Rodriguez en nombre y representación procesal de Salvador que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.

Hechos

SE ACEPTAN PARCIALMENTE los de la sentencia apelada, suprimiéndose la frase "le dio un bofetón cayendo Regina al suelo".

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando nulidad de la declaración prestada por la recurrente, al haberse acogido la denunciante a su derecho a no declarar prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y haber sido obligada a ello con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia y denuncia falsa.

Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la Sala como Regina pareja sentimental del acusado, que convivían en el momento de los hechos juntos, y que tienen un hijo en común, no quería declarar acogiéndose a la dispensa que le otorga el art. 416 de la LECrim , lo que no se le permitió y exigiéndole su declaración por la juzgadora a quo.

La Sentencia del Tribunal Supremo Nº: 129/2009, de 10 de febrero , que confirmaba una anterior sentencia de dicha Sala, de 27 de enero de 2009 , y ha sido también continuada en la más reciente, Nº: 459/2010 , señala que debe ser respetada "La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECrim , en relación con el art. 416 de la LECrim , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado."

Y respecto del momento en el que debe extenderse la dispensa, debemos de partir de reconocer que ciertamente ha sido criterio de esta sección 27ª de la Audiencia Provincial el que sólo debía de extenderse la dispensa de declarar del artículo 416 LECrim a aquellas personas que justamente en el momento en que es solicitada su declaración, conservan con el acusado alguna de las relaciones o vínculos a que se refieren el anterior artículo, de suerte que si en el momento del plenario, la perjudicada indicaba que ya no era pareja del acusado, negábamos la posibilidad de aplicar el artículo 416 LECrim , lo que no sucede precisamente en este caso, ya que la victima manifestó no tener contacto con el acusado en virtud de la orden de alejamiento, pero no descartaba una posterior reanudación de la convivencia al sentirse aún unida a él sentimentalmente.

Sin embargo, recientemente ha sido dictada sentencia por la Sala de lo Penal del Tribunal supremo en la que confirmando una doctrina ya establecida en una sentencia anterior del mismo Tribunal, concluye que el momento temporal que debe ser tenido en cuenta a los efectos de valorar la pertinencia de admitir la dispensa de declarar, es el de los hechos, de manera que si en la fecha de los hechos enjuiciados el acusado y la perjudicada mantenían una relación o vínculo entre sí de los que recoge el artículo 416 LECrim , con independencia de cuál sea la situación en el instante de solicitarse declaración a la perjudicada, la misma podrá válidamente invocar tal precepto y dispensarse de declarar.

Así, la STS 459/2010 de 14 de mayo de 2010 establece que "el Legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416 LECrim al cónyuge del procesado y manda al Juez Instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

En la Sentencia 1.208/1997 de 6 de octubre , ya dijimos que, la Ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley procesal. La Constitución dispone que la Ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos- artículo 24.2 párrafo 2º -. Se habilita pues al Legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún parámetro normativo para esta regulación. Y uno de ellos -artículo 416.1º LECrim - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1062/1996 de 17 de diciembre y en la 331/1996 de 11 de abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el artículo 416.1 LECrim está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ellos se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquélla con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov 1989; caso Windish , TEDH S, 27 Sep 1990; caso Delta , TEDH S, 19 Dic 1990; caso Isgró , TEDH S, 19 Feb 1991 ; y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a un testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el artículo 6.1 y 3d del Convenio .

Y por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1 LECrim . Si conforme a aquéllas, la solidaridad en el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento ":

Por consiguiente debe eliminarse del acervo probatorio la declaración de la victima que deseaba acogerse a su derecho a no declarar, y que se debió admitir por la juez a quo, por lo que su declaración no podrá incorporarse al mismo, ni ser valorada como prueba de cargo, como se hace en la sentencia, ya que no ha de tenerse como prueba válida.

Respecto de los testigos de referencia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite en principio su validez ex artículo 710 , siempre que facilite los datos del testigo directo que les dio noticias de los hechos. No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la S.T.C. 217/89 que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió "audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó "audito alieno"-. Dicha sentencia viene también a considerar que "igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" y de ahí el justificado recelo jurisprudencial sobre ella, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia". Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 26-6-2001 , entre otras), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los testimonios de referencia sólo podrán ser valorados como prueba de cargo cuando no se pueda practicar prueba testifical directa, o en el caso de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del Juicio Oral, lo que no acontece en el presente supuesto, ya que de otorgarse valor probatorio a la testifical de referencia se emplearía como excusa para sustituir a la testigo que compareció al Juicio y ejercitó su derecho a no declarar contra el acusado art. 416 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , lo que supondría vulnerar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual los testigos de referencia admitidos en el artículo 710 LECrim no pueden ser utilizados como sustitutivos del testigo existiendo éste y pudiendo comparecer al llamamiento judicial, como así ocurrió.

En este sentido la STS de 10 de febrero de 2009 , que a su vez no hace sino confirmar la previa doctrina jurisprudencial establecida en sentencia de 27 de enero de 2009 recoge "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extra procesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECrim . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia."

Excluido, por las razones expuestas el testimonio de referencia, queda por analizar el testimonio directo de los policías respecto de lo que pudieron ver cuando llegaron al lugar de los hechos encontrando a Regina con la cara un poco roja; pues bien esta circunstancia, no pueden sostener por si sola que el acusado le golpease.

Así el policía NUM001 afirmó que pudo observar como tenía la cara un poco colorada y el policía NUM002 que fueron comisionados a la c/ violeta y vieron a una pareja forcejeando, y se empujaban y después que el policía nº NUM003 que vio como el acusado zarandeaba a la señora agarrándola de la parte superior de los hombros.

En consecuencia sólo se ha acreditado que el acusado zarandeó por los hombros a Regina

Por lo tanto, los policías, como se ha dicho, solo vieron que Regina presentaba la cara un poco roja, sin que el informe obrante en la causa del médico forense sobre las lesiones aporten luz a lo sucedido.

Con dichos antecedentes hemos de examinar si la acción zarandear descrita puede englobarse en el tipo penal del art. 153 del Código Penal aplicado.

Al respecto debe determinarse qué ha de entenderse por maltrato.

Dice la Sentencia Audiencia Provincial núm. 880/2005 Tarragona (Sección 2), de 17 octubre que "Es obvio que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el legislador utiliza para conformar la conducta prohibida. Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, encontramos que maltrato como sustantivo participa de la acción de maltratar que significa tratar mal o menoscabar. Dicho significado literal coliga con las exigencias subjetivas que derivadas del principio de culpabilidad, se decantan con claridad del contexto sistemático donde se ubica el precepto, dentro de los delitos contra la integridad física. Es obvio que sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. Precisamente, la no necesidad de un específico desvalor de resultado, como elemento de la antijuridicidad, reclama, en lógica consecuencia, una mayor intensificación del desvalor de acción que permita identificar la carga de lesividad relevante. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código."

El maltrato de obra típico requiere pues la presencia de un cierto acometimiento, de una suerte de agresión física que no se conforma con el mero contacto y se distingue de la falta de lesiones en que mientras en ésta se precisa que se cause a la víctima una lesión, en aquélla no resulta necesaria la producción de ese resultado.

En efecto, compartiendo el criterio de la Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, de 17 octubre de 2005 citada, no podemos olvidar elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada y respuesta penal. No es concebible que en un Estado democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el legislador racional pueda anudar una pena de seis meses de prisión, como mínimo, a episodios de extrema levedad, como sería el ejemplo al que antes hemos hecho referencia. Los fines de protección de la norma aparecen, en este momento, como un elemento indispensable para abordar la interpretación de los tipos penales.

Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente.

En el supuesto enjuiciamiento ni la denunciante, ni el testigo presencial señalaron que dicho zarandeo fuera fuerte ni especialmente violento. Este último ni siquiera se refirió a él en su declaración inicial en la comisaría (folio 17 y 18) en la que incidió en los insultos que el acusado profirió a la primera, refiriendo en el plenario "no la tira al suelo, ni nada, solo la zarandeó".

A su vez el relato de la presunta víctima refleja la importancia lógica que esta le dio a los insultos que el acusado le refirió insistiendo en su contenido sin que tampoco refiera un zarandeó intenso señalando como aquel "le agarra del antebrazo izquierdo y la zarandea.....ella estaba sentado en un banco, no la tiró al suelo".

Con dichos antecedentes consideramos que es desproporcionado englobar la acción del acusado en un delito de maltrato del art. 153.1 entendiendo su encaje más acertado en una falta de vejaciones del art. 620.2 del C. Penal sin que con ello se quiebre el principio acusatorio ni se genere indefensión alguna en el acusado, considerando que se mantienen los hechos objeto de acusación, sobre los que ha girado el procedimiento y el plenario y respecto a los que ha podido ejercitar sin trabar su derecho de defensa.

Procede pues estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, condenando al acusado como autor responsable de una falta de vejaciones del art. 620.2 y párrafo último a la pena de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad (dada la entidad de los hechos limítrofes con el delito de maltrato del art. 153.1 )

Asimismo conforme al art. 57.3 se le condena a la prohibición de acercarse a la víctima Regina , domicilio de la misma, o lugar de trabajo a distancia inferior a 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 6 meses. Condenándole a las costas correspondientes al juicio de faltas.

Dicha pena de alejamiento, teniendo en cuenta que en el art. 57 del C. Penal se establece con carácter imperativo, careciendo de rigor y fundamento el reproche que el recurrente hace a la sentencia de que haya acordado una orden de alejamiento, por cuanto no nos encontramos ante una medida cautelar, sino ante una pena de la misma naturaleza que, como bien señala la Juzgadora de instancia deriva de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , cuyo apartado segundo dispone su imposición imperativa en todos los supuestos de condena por delitos cometidos contra las personas comprendidas en el ámbito de la violencia doméstica y la violencia de género.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y respecto del recurso del Ministerio Fiscal debe prosperar en el único sentido de incluirse que el zarandeo se produjo en presencia de su hijo de 3 años de edad, lo que se tiene en cuenta en orden a la imposición de la pena.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Salvador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, con fecha cuatro de noviembre de 2009 en el Procedimiento Abreviado nº 209/09 , ABSOLVIENDO al acusado Salvador del delito de maltrato del art. 153.1 del Código Penal y CONDENÁNDOLE como autor responsable de una falta de vejaciones del art. 620.2 y párrafo último a la pena de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Asimismo conforme al art. 57.3 se le condena a la prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima Regina , domicilio de la misma, o lugar de trabajo a distancia inferior a 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 6 meses. Condenándole a las costas correspondientes al juicio de faltas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.