Sentencia Penal Nº 497/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 115/2012 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

CONS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 115 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 385 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 14 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 497 /2013

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente )

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil trece.

Visto en segunda instancia por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 24 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 385/2008, seguido contra Dª Luisa .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante Dª Luisa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Martín Cabanillas y defendida por la Letrada doña Encarnación Arranz San Juan; y, como apelado, el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm.14 de Madrid, dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Resulta probado y así se declara expresamente que Luisa , mayor de edad, con antecedentes penales y consumidora habitual de sustancias estupefacientes, sobe las 3:20 horas del día 2 de mayo de 2005, se dirigió al vehículo Seat Ibiza con matrícula .... JFW propiedad de Adrian , el cual se encontraba completamente cerrado y estacionado en la Plaza de Cánovas del Castillo de Madrid, y con el ánimo de enriquecerse injustamente, fracturó con una bujía que portaba, la luna delantera izquierda del vehículo, accediendo a su interior, sin que pudiera disponer de los objetos que se encontraban en su interior, al ser sorprendida por el propietario del vehículo. En el momento de su detención la acusada utilizó el nombre de Zulima .

Los daños ocasionados en el vehículo ascendieron a 75 euros.

En poder de la acusada en el momento de su detención se halló: un destornillador, una bujía, una caja de herramientas y siete CDs.

La acusada ha sido condenada el 19 de enero de 2005 por un delito de robo con fuerza; así como el 6 de marzo de 2005 por un delito de hurto y el 11 de febrero de 2005 por un delito de robo con fuerza.'

FALLO.- 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luisa , como AUTORA de UN DELITO INTENTADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS ya definido, concurriendo la circunstancia AGRAVANTE de REINCIDENCIA, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Adrian en la cantidad de SETENTA Y CINCO EUROS (75 €) y al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Dª Luisa .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio Fiscal.

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se basa el recurso, en síntesis, en los siguientes motivos:

1º.- Error de hecho en la apreciación de la prueba en cuanto a la atenuante de drogadicción del art. 21.2ªCP

2º.- Infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5º CP

3º.- Infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP

4º.- Infracción de ley, por aplicación indebida del deber de indemnizar el daño causado, cuando, como la propia sentencia reconoce, la acusada ha ingresado en la cuenta del Juzgado el importe en el que ha sido tasado (75 €) los daños ocasionados en el vehículo.

SEGUNDO.-Pues bien, comenzando por el orden en que han sido invocados, el error en la apreciación de la prueba por no haber aplicado la atenuante de drogadicción del art. 21.2º, es rechazada en la sentencia que examinamos, porque no consta el consumo abusivo de la droga y el trastorno que ello le hubiera podido ocasionar hubieran alcanzado la capacidad de entender y querer de la acusada, pues la documental aportada o el haber manifestado el testigo en el juicio que parecía drogada, no es suficiente para conocer las condiciones físicas en que se hallaba cuando ejecutó los hechos, esto es que tuviera limitadas sus facultades intelectivas y volitivas.

La atenuante ordinaria, del art. 21.2 del Código Penal , a diferencia de la eximente, concurre cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

En el presente supuesto Luisa , que se identificó ante la Policía como Zulima , fue detenida sobre las 03:20 horas del día 2 de mayo de 2005 en el parking de la calle Cánovas del Castillo, cuando a las 09:00 horas se extienden en la Comisaría de Policía del Distrito de Retiro tres diligencias (al folio 9)en una de las cuales consta: 'en el acto de la declaración la detenida, delante de su letrada, manifiesta que se encuentra indispuesta, tras lo cual se dirige al servicio a vomitar, ofreciéndole ésta instrucción poder ser asistida por el médico, declinando dicha posibilidad, alegando que se quiere dormir'.

Lo que pudiera ser indicativo de que hubiera podido consumir drogas ese día, pero no es suficiente para entender de aplicación dicha circunstancia atenuante, pues aunque se diera por cierto que tenía un aspecto de persona consumidora de drogas y lo apreciara el denunciante, ésta reaccionó huyendo del lugar, desistió cuando fue alcanzada, pero además cuando fue identificada posteriormente por la Policía se identificó con una identidad usurpada, que también utilizó para conseguir exonerarse de toda responsabilidad para que fuera condenada una tercera persona que sabía inocente. Dicha actuación desde luego no parece una actuación de una persona con grave afectación en esos momentos.

Por otro lado el informe médico forense aportado data de 30 de mayo de 2011, en que se hace constar que en ese momento su capacidad intelectiva y volitiva se encontraba dentro de lo normal y que se encontraba bajo tratamiento en la Unidad de Conductas Adictivas del 'CHOU', indicándose en los análisis de orina abstención del consumo. No consta reflejado en la documental complementaria que en la fecha de los hechos tuviera una severa dependencia.

Por tanto no se considera arbitraria ni injustificada la valoración del tribunal de instancia cuando considera huérfana de prueba tal atenuante.

Todo ello sin perjuicio de que la adición pasada pueda ser tenida en cuenta aplicando sustitutivos de la condena.

TERCERO.- En cuanto a la alegada infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5º CP , hay que decir, como en la sentencia que examinamos, que dado el tiempo transcurrido, la consignación para pago de los 75 euros, no pueden ser considerado suficiente para que se le aplique dicha atenuante.

En efecto, como recuerda la STS 954/2010 , con cita de otras: 'Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'

[...] Ahora bien -como recuerda la STS. 78/2009 de 11.2 - la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).'

En el presente supuesto aunque es cierto que el tiempo en que se realice la consignación no es relevante siempre que se haga antes del juicio, lo cierto es que si examinamos lo ocurrido en la causa, no parece que la actuación procesal de la acusada sea precisamente la de minorar el daño. Ha obligado al denunciante a comparecer ante dos procedimientos, favoreciendo la condena errónea de otra persona cuya identidad utilizó falsamente en el primer juicio y desde luego su actuación procesal no puede considerarse que obedezca a minorar los perjuicios sino, únicamente, a favorecer su situación penal dado que espera varios años hasta hacerlo poco antes del juicio, tratándose además de una cantidad poco significativa.

Por lo que no cabe acoger el recurso en este extremo.

CUARTO.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal , ciertamente ha transcurrido un importante período de tiempo desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta la actualidad, si bien, debemos descontar el plazo de tiempo que trascurre desde el día 2 de mayo de 2005, hasta el día 28 de junio de 2007 porque esos dos años de dilación trascurren por haberse identificado ante la Policía la encausada con identidad de otra persona y por tanto a ella imputable dicha dilación, siendo el 28 de junio de 2007 cuando se dictó por el Tribunal Supremo la sentencia estimatoria del recurso de revisión que anulaba la sentencia, que todavía retardaría la nueva tramitación del juicio.

Las fechas que resultan relevantes a los fines de examinar la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP son las de cuatro de abril de 2008, de apertura del juicio oral por Autos del Juzgado de Instrucción núm. 36 de Madrid, 30 de mayo acordando remitir la causa para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal hasta su enjuiciamiento. Pues bien tampoco puede acogerse dicha atenuante cuando observamos que tal dilación viene dada por su incomparecencia y deslocalización.

QUINTO.-Por último debemos analizar la alegada infracción de ley, por aplicación indebida del deber de indemnizar el daño causado, cuando, como la propia sentencia reconoce, la acusada ha ingresado en la cuenta del Juzgado el importe en el que ha sido tasado (75 €) los daños ocasionados en el vehículo.

No se comprende este motivo, pues dicho pronunciamiento, debe ser contenido en la sentencia con independencia de que la suma objeto de esa condena ya conste consignada, dado que de no contenerse dicho pronunciamiento en la sentencia, habría que devolver a la condenada dicha consignación. Obviamente hay que distinguir entre el contenido del Fallo y la ejecución, de modo que si como consecuencia de una medida cautelar aseguratoria se ha consignado la suma en que consiste la condena, basta para la ejecución la entrega al perjudicado de la misma, sin que obviamente pueda interpretarse como lo hace la recurrente, un enriquecimiento sin causa.

En cuanto a las costas procesales, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en este segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Luisa contra la sentencia de 24 de julio de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 385/2008, seguido contra la misma, en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha resolución sin expresa condena en costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilm. Sra. Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, estando celebrando audiencia pública. Certifico.