Sentencia Penal Nº 497/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1933/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil trece.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, con fecha 12 de Julio de dos mil doce , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente Luis como acusación particular, representado por la Procuradora Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre y defendido por el Letrado Don Carlos Alvarez Díaz. En calidad de parte recurrida el acusado y también acusación particular Rodrigo , representado por el Procurador Don Miguel Angel Tejedor Bachiller y defendido por el Letrado Don Fernando Rubio Ferreiro.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de la Laguna, instruyó el procedimiento Abreviado número 3/2.006, contra Jose Luis y Luis Pablo , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª, rollo 52/2011) que, con fecha doce de Julio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

El acusado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto al acusado Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, formaban parte como únicos socios de la sociedad Tinervending S. L., con CIF B-38- 345153, constituida de forma indefinida el 21 de marzo de 1994, adquiriendo el primer acusado el 48% de las participaciones y el segundo el 52% restante. El acusado Rodrigo , el día 16 de diciembre de 1999, realizó dos transferencias por un importe total de 1.100.000 pesetas de una cuenta bancaria perteneciente a la sociedad Tinervending S. L. El acusado Luis , a la vista de la situación de la sociedad y en tanto que contaba con mayoría del 52% de las participaciones sociales, decidió convocar Junta Universal para el día 15 de junio de 2000 para tratar, entre otros temas, la suscripción de aumento de capital de veinte millones de las antiguas pesetas; en dicha junta acordó suscribir acciones por importe de veinte millones de pesetas, de los que suscribió personalmente diez millones cuatrocientas mil pesetas que ingresó el día 22 de noviembre de 2000 en una cuenta de la sociedad, pasando a tener el 95,79% de las participaciones sociales y el otro acusado Rodrigo el 4,21%'(sic).

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'Que absolvemos a Rodrigo de los delitos por los que viene siendo acusado en la presente causa.

Que absolvemos a Luis de todos los delitos por los que viene siendo acusado en la presente causa.

Se declaran de oficio las costas procesales(sic)'.

Tercero.-Notificada la resolución a las partes; emplazado en forma Rodrigo , no comparece en el plazo concedido, dictándose decreto en fecha 15 de noviembre de dos mil doce declarando desierto su recurso; igualmente se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.-El recurso interpuesto por Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.-Por infracción de Ley.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 del C. Penal al no apreciar apropiación indebida y/o estafa, y/o delito societario en su modalidad de administración desleal, en las transferencias que por importe de 750.000 de las antiguas Ptas. y 350.000 de las antiguas Ptas., verificó el acusado Sr. Rodrigo , el día 16 de diciembre de 1999 por importe de 750.000 pesetas, a Ezequias , y de 350.000 Ptas a ATZ 49 y asociados S.L.; lo que hizo un total transferido de un millón cien mil de las antiguas pesetas, 1.100.000 Ptas., hoy seis mil seiscientos euros (6.600).

2.-Por infracción de Ley.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 252 y 295 del C.Penal , al no apreciar la Sala conducta penal de apropiación indebida y societario, en la detracción de la suma de trece millones doscientos novena mil quinientas noventa y seis (13.290.596 ) pesetas'. Al amparo del art. 849.2 existe un error en la valoración de los documentos aportados en autos.

3.-Por infracción de Ley.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , al no apreciar la Sala conducta penal en el Sr. Rodrigo , en lo que respecta a la apropiación indebida (páginas 9 y 10 de la Sentencia) obras con abuso de funciones y delito societario en su versión de administración desleal, vendría dada porque aquél engañó a su defendido D. Luis para que consintiera la venta de un solar perteneciente a la sociedad Tinervending S.L. que ambos administraban, desconociendo el Sr. Luis , porque así se lo ocultaría D. Rodrigo , que el solar que adquiriría Dicea 2003 S.L., en definitiva, iría a parar al patrimonio de este acusado, al haber usado como testaferro a su hermano, que figuraba como administrador de dicha sociedad, lo cual se había creado recientemente y no tenía actividad social alguna.

4.-Por infracción de ley al amparo del artículo 100 a 113 del C. Penal , es congruente pedir al inculpado D. Rodrigo , una condena por responsabilidad civil, que se cuantifica en el total de las sumas defraudadas, que asciende a catorce millones trescientas noventa mil quinientas noventa y seis de las antiguas pesetas (14.390.596), hoy ochenta y seis mil cuatrocientos noventa euros (86.490) euros de principal, más los intereses actualizados, así como al pago de todas las costas procesales devengadas, al amparo de los arts. 123 , 124 y 126 del mismo CP .

5.-Por infracción legal.- En congruencia con lo expuesto en el presente Recurso de Casación en los motivos legales anteriores se pide Infracción del art. 24 de la C.E . al apreciar INDEFENSIÓN en la Sentencia que dictó la Sección 6ª de la A.P. de S/C de Tenerife Nº 320/12 de fecha 12 de julio de 2012 ( art. 852 LECrim .).

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día cuatro de Junio de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se absolvió a los dos acusados, Luis y Rodrigo de los delitos por los que recíprocamente se acusaban. Contra la sentencia interpone recurso de casación Luis , como acusación particular.

1. En la sentencia impugnada, en cuanto a la conducta del acusado Rodrigo , solamente se declara probado lo siguiente: 'El acusado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto al acusado Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, formaban parte como únicos socios de la sociedad Tinervending, S.L., con CIF B-38-345153, constituida de forma indefinida el 21 de marzo de 1.994, adquiriendo el primer acusado el 48% de las participaciones y el segundo el 52% restante. El acusado Rodrigo , el día 16 de diciembre de 1.999, realizó dos transferencias por un importe total de 1.100.000 pesetas de una cuenta bancaria perteneciente a la sociedad Tinervending, S.L.'.

2. Conviene recordar que, como ha señalado esta Sala, STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 '... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio'.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que ' Al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas'. ( STC 141/2006 , FJ 3).

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso, así como dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel. Y no solo como consecuencia del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, que requiere la inmediación en la valoración de pruebas personales, sino también como exigencia vinculada al derecho de defensa. De forma que aun cuando no se vulnere el derecho a un proceso con todas las garantías en tanto que la rectificación de los hechos no se basa en la valoración de pruebas personales, será preciso dar al acusado la oportunidad de ser oído personalmente por el Tribunal que ha de resolver el recurso.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ya ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que '... el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 y 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2)'.

Y en la STC nº 154/2011 , FJ 2, se decía que ' En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. De manera que, dice más adelante, es '... un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36)'.

Y desde la perspectiva del derecho de defensa, se recuerda en la reciente sentencia de esta Sala STS nº 1423/2011 , que '... en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de septiembre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos'.

Aunque estas resoluciones se referían directamente a supuestos de recursos de apelación, no faltan tampoco otras en las que se examinan casos en los que la rectificación de los hechos probados, concretamente en relación a aspectos o a hechos subjetivos, se produjo en la resolución de recursos de casación. Así, concretamente en la STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , en la que se examinaba el caso de un notario absuelto en la instancia y condenado en casación, luego de rectificar esta Sala (STS nº 1036/2003 ) la inferencia del tribunal de instancia sobre un elemento subjetivo. Reiteraba entonces el TEDH que en los casos en los que el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y especialmente cuando ha de pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado '... el nuevo análisis de la culpabilidad del acusado debería conducir a una nueva audición de las partes interesadas (Sentencia Ekbatani contra Suecia)'. Y reprochaba que el Tribunal Supremo había alcanzado la inferencia que sustentaba la condena sin escuchar al interesado, '... quien no tuvo la oportunidad (inexistente en el proceso de casación) de exponer ante el tribunal las razones por las que negaba ser consciente de la ilicitud de su actuación y la voluntad defraudatoria'.

En definitiva, conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que han de ser valoradas.

Incluso cuando la rectificación de los hechos, objetivos o subjetivos, se base en pruebas de otra clase o en razonamientos realizados sin necesidad de alterar el resultado probatorio establecido en la instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso.

No será precisa la práctica de las pruebas personales ante el Tribunal, ni la audiencia al acusado cuando se trate de cuestiones puramente jurídicas.

En resumen:

Nada impide la rectificación de una sentencia absolutoria, o en general el empeoramiento de la posición del acusado, si se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la ley penal.

No es posible alterar los hechos probados de una sentencia en perjuicio del acusado si para ello es precisa la valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado. Sería necesaria una audiencia pública en la que se practicasen esas pruebas personales en presencia del Tribunal que resuelve el recurso.

No es posible alterar los hechos probados de una sentencia en perjuicio del acusado sin darle la oportunidad de ser oído por el Tribunal que resuelve el recurso.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , al no apreciar el Tribunal delito de '... apropiación indebida y/o estafa, y/o delito societario en su modalidad de administración desleal' (sic) en las dos transferencias por importe de 1.100.000 pesetas en total. Dice el recurrente que esos hechos constituyen un delito de apropiación indebida, pero que, además, también calificó la conducta como delito societario e introdujo el delito de estafa.

1. El motivo de casación previsto en el artículo 849.1º de la LECrim no autoriza a realizar alteración alguna en los hechos probados, pues solamente permite verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes al caso a los hechos probados, pero sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. Los hechos que se declaran probados no pueden considerarse constitutivos de delitos de apropiación indebida, estafa o delito societario, pues solamente consisten en la realización de dos transferencias por el referido importe, ordenadas por el acusado desde la cuenta de la sociedad de la que era socio. Pero sin que conste nada más. No aparece en los hechos probados el destino de esas cantidades ni la razón de ser de las mismas, pues aunque se mencionan sus destinatarios en la fundamentación jurídica, se ignora si obedecían a asuntos propios de la sociedad, como ha afirmado el acusado, o si respondían a cualesquiera otra finalidad. Por ello no resulta posible establecer, desde el mero hecho de su existencia y destino, su carácter delictivo. Es indiferente, dados esos hechos probados, si el acusado, en el momento de los hechos, era administrador de hecho o de derecho de la sociedad.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el segundo motivo, con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , alega que se infringe el artículo 252 y 295 del Código Penal al no apreciar delito en la conducta consistente en la detracción de la suma de 13.290.596 pesetas. En el mismo motivo invoca el artículo 849.2º de la LECrim , y designa como documentos acreditativos del error del Tribunal la declaración de la testigo Marisol y el informe contable realizado por Godoy Consultores y Auditores, S.L., a los folios 1373 y 1401 a 1411, que, según se dice en el motivo, reconoce las cuentas anuales de la empresa en el año 1999.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Debe excluirse del motivo, pues, la declaración testifical de Marisol , en tanto que no es prueba documental sino personal, aun cuando aparezca documentada en la causa, por lo que no puede basarse en su contenido una modificación del relato fáctico.

En cuanto al informe pericial, en realidad tampoco es una prueba documental, sino de carácter personal, aunque esta Sala ha admitido excepcionalmente su utilización para apoyar la pretensión de alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Cuando quien lo invoca es la defensa frente a una sentencia condenatoria, la pretensión puede encontrar acomodo, en todo caso, en la vulneración de la presunción de inocencia por valoración arbitraria de la prueba.

Sin embargo, cuando se alega por las acusaciones sobre la base de la documentación de la pericial, y se pretende la alteración del relato fáctico, sería precisa, en todo caso, por exigirlo así el derecho de defensa del acusado, la celebración de una audiencia pública en la que se le diera la oportunidad de ser oído por el tribunal que ha de resolver el recurso.

En cualquier caso es necesario que sobre el particular no existan otras pruebas diferentes.

3. En el caso, en el relato fáctico nada se dice respecto de los hechos a los que el recurrente se refiere en el motivo. Acerca de las cantidades percibidas por el acusado, el Tribunal ha valorado además una prueba personal de carácter testifical, según la cual (FJ 3º, pg. 8) aquellas cantidades se descontaban luego de las retribuciones que le correspondían a quien las percibía, de manera que no pueden valorarse sino como anticipos o préstamos que en ningún caso darían lugar al delito de apropiación indebida que se pretende por el recurrente.

De todos modos, la alteración del relato fáctico mediante introducción de otros hechos diferentes de los declarados probados con la finalidad de apoyar en ellos una decisión de condena, no es posible, pues aun cuando se tratara de pruebas documentales respecto de las que la posición del tribunal del recurso es similar o equivalente a la del tribunal de instancia, sería preciso dar al acusado la oportunidad de ser oído.

Y además, en el caso, como se ha dicho, la conclusión del Tribunal se ha basado también en pruebas personales, lo que requeriría su práctica ante este Tribunal, lo cual no resulta en ningún caso procedente.

En consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado.

CUARTO.-En el motivo tercero, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de que no se haya apreciado un delito de apropiación indebida y delito societario en la conducta consistente en la venta de un solar perteneciente a la sociedad Tinervending, S.L., que ambos administraban, dado que engañó al recurrente quien desconocía que el solar que adquiría la sociedad DICEA 2003, S.L. iría a parar en definitiva al acusado, al haber usado éste como testaferro a su hermano. Al amparo del artículo 849.2º de la LEcrim , denuncia error y designa como documentos la declaración del acusado y la documental relativa a que el precio del solar no se ingresó al día siguiente, como dice la sentencia, sino dos meses más tarde.

1. Tal como se razonó en el anterior fundamento jurídico, no es posible la alteración del hecho probado en contra del reo sin darle la oportunidad de ser oído, lo cual no resulta procedente en el recurso de casación. Y en el relato fáctico de la sentencia impugnada nada se dice de los hechos a los que se refiere el recurrente en el motivo.

2. En cualquier caso, además de que las declaraciones no tienen naturaleza de documentos a los efectos de este motivo de casación, de los documentos solo resultaría que el acusado ingresó el precio en un momento posterior. Y además, todo ello no desvirtuaría el hecho de que en la sentencia se valora como elemento probatorio relevante en relación a este hecho, el que al folio siguiente al 412 consta una '... certificación del acta del acuerdo de la Junta general extraordinaria y universal de Tinervending, S.L. celebrada el 29 de octubre de 1999 en virtud de la cual el coacusado Luis consiente que por el precio de 21.400.000 pesetas se venda el mentado solar a la sociedad DICEA 2003, S.L. '.

En consecuencia es correcta la decisión de la Audiencia al no apreciar delito alguno en esa conducta.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

QUINTO.-En los motivos cuarto y quinto, sin apoyo argumental diferente del ya expuesto en los anteriores motivos, sostiene la procedencia de una indemnización de 14.390.596 pesetas a cargo del acusado y alega indefensión causada por la sentencia de instancia.

Ambos motivos deben ser desestimados. Siendo absolutoria la sentencia al no apreciar la existencia de delito, no procede acordar indemnización alguna.

Y, por las razones ya expresadas al resolver las anteriores quejas del recurrente, tampoco se aprecia que se le haya causado indefensión, que, por otra parte, no es precisada en el motivo.

Fallo

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARal recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de Luis , como acusación particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, con fecha 12 de Julio de 2.012 , en causa seguida contra el mismo y otro más, por delitos de apropiación indebida y societario. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.