Sentencia Penal Nº 497/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1161/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00497/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10148 41 2 2009 0200151

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001161 /2014

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: José , Adela

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA DE JESUS PLATA JIMENEZ, MARIA TERESA DE JESUS PLATA JIMENEZ

Abogado/a: D/Dª ANA BELEN ALONSO MARTIN, ANA BELEN ALONSO MARTIN

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 497 - 2014

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: 1161/14

JUICIO ORAL: 14/13

JUZGADO: Penal núm. 1 de Plasencia

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En Cáceres, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito Contra la Ordenación del Territorio, contra Adela y José se dictó Sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil catorce , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: ' Ha quedado probado y así se declara que los acusados Adela y José ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como propietarios de la finca ubicada en la parcela n° NUM000 del Polígono NUM001 , sito en el paraje ' DIRECCION000 ' perteneciente al término municipal de Garganta de la Olla (Cáceres), promovieron en el año 2007 la construcción de una edificación destinada a uso residencial. Así, en fecha no concretada, pero en todo caso durante los meses de julio y agosto del año 2007, llevaron a cabo las obras de construcción de la edificación, sin haberse obtenido ni solicitado previamente por parte de ninguno de los acusados la preceptiva licencia de obras. Dicha edificación consta de 60 metros cuadrados con porche adosado de 13 evidente a tenor de los materiales constructivos que

chimenea y la distribución interior en dos habitaciones, salón cocina y cuarto.

La referida obra no es autorizable, según se ha informado por la O.G.U. al estar enclavada en terrenos clasificados como 'Suelo No Urbanizable' de Protección Agropecuaria y Forestal (SNUAF) clave 73, según las N.N.S.S.M.M. de Garganta de la Olla (art. 69) no siendo la autorización susceptible de ser otorgada por impedirlo la normativa urbanística de aplicación.

En explotaciones agropecuarias se admite una pequeña construcción para guarda de aperos de 25 metros cuadrados de superficie máxima construida y 3,5 m de altura máxima.

Según el Plan Territorial de la Vera, estos teri-enos se encuentran en el Ámbito de Protección Ambiental (NAD).'

.FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Adela y José como autores criminalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión (con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), doce meses de multa con cuota diaria de tres euros (con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago) e inhabilitación especial para actuar como promotor por tiempo de un año.

Se condena a los acusados al abono de las costas causadas.

Para llevar a cabo la restauración de la legalidad urbanística con la demolición de la edificación construida en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 , sito en el DIRECCION000 ' perteneciente al término municipal de Garganta de la Olla (Cáceres) se concederá el plazo de CUATRO MESES desde la firmeza de la sentencia, debiendo ejecutar las obras a su cargo, apercibidos de que en caso contrario se procederá de oficio y a costa de su patrimonio.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Adela y José que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia que condenó a los acusados como autores de un delito contra la ordenación del territorio al declararse acreditado que promovieron en el año 2.007 la construcción de una vivienda (con una planta de unos 60 m2 y un porche de 13 m2) en una parcela situada en una zona no urbanizable protegida y que no es susceptible de legalización, interponen recurso de apelación solicitando su absolución alegando que no concurre en ellos la consideración de sujetos activos del delito, por carecer de la condición de promotores profesionales, como tampoco el elemento subjetivo de este delito, entendiendo que han incurrido en un error invencible, pues realizaron la construcción en la errónea creencia de la vivienda sería autorizable, insistiendo en su versión de que el Alcalde les autorizó verbalmente para construir, con cita de las declaraciones testificales del constructor y del cuñado de éste, y que de hecho la vivienda fue dada de alta en el catastro, así como que existen múltiples edificaciones alrededor de su parcela, de forma que la pasividad municipal frente a su obra fue absoluta hasta la denuncia del SEPRONA, presentada en 2.008 cuando la obra estaba ya concluida.

Se alude, así, en el recurso, a la doctrina que esta Sala ha venido manteniendo en relación con el delito tipificado en el artículo 319 del Código Penal , centrándose los esfuerzos en argumentar que nos encontramos ante uno de esos supuestos en los que no se ha apreciado ese elemento subjetivo.

Segundo.-Los delitos contra la ordenación del territorio, dada la extensión de la pena, carecieron durante muchos años de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dando lugar a una variada, y muchas veces contradictoria, jurisprudencia provincial entre la que se encuentra la que se alude en la sentencia de instancia. Sin embargo, en fechas relativamente recientes, y como consecuencia de aparecer conexos a delitos sancionados con pena mayor, o por el aforamiento de sus responsables, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, y de manera rotunda, sobre el alcance de este precepto, generando una jurisprudencia ( SS. de 27 de noviembre de 2.009 , 21 de marzo de 2.012 , 21 de junio de 2.012 ó 22 de noviembre de 2.012 ) a la que lógicamente debe atenerse esta Sala.

Dicha doctrina, frente al habitual argumento que suelen aducir las defensas (que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves; y que la jurisprudencia ha reservado la protección penal para los atentados más graves de manera que las infracciones de pequeña entidad no deben suponer una lesión del bien jurídico protegido que le haga merecer reproche penal) señala: 'Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por esas transgresiones'( STS de 27/11/2009 ).

Ese bien jurídico se analiza en la sentencia de 21 de junio de 2.012 en los siguientes términos:

'Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución'.

Centrada así la importancia de los delitos contra la ordenación del territorio, no resulta extraño que el Tribunal Supremo se aparte de la postura que (como mantenía esta Sala en la pasada década, y constituye el primero de los argumentos del recurso) exigía una cierta profesionalidad para ser sujeto activo del delito y, por el contrario, acoja un criterio material o realista en la citada sentencia de 27 de noviembre de 2.009 , que se remite a su vez a anteriores pronunciamientos:

'Se centra el fundamento en que no concurre en [el recurrente] la cualidad especial de promotor o constructor exigido en el tipo penal del art. 319.1; porque sólo puede ser reputado como sujeto activo quien sea promotor o constructor con carácter profesional.

Para sostener esa postura cita el recurrente varias resoluciones de las Audiencias Provinciales; que la redacción del artículo se refiere a constructores o promotores y no indiscriminadamente al que construya o al que promueva y que constitucionalmente está prohibida la analogía in malam partem y la interpretación extensiva perjudicial para el reo; que el Consejo General del Poder Judicial y la tramitación parlamentaria, como precedentes legislativos, revelan que la voluntad del legislador era restringir a los profesionales la esfera de los sujetos activos; que esa restricción es consecuencia del principio de intervención mínima, y sólo al profesional le es especialmente reprochable la conducta más grave de no fijar la atención en la legislación urbanística en el caso concreto o de actuar con indiferencia a ella, únicamente el profesional es considerado sujeto idóneo para cumplir el deber especial.

Sin necesidad de aseverar que la jurisprudencia tenga una fuerza vinculante más que leve, no cabe, atendida la solidez de los razonamientos, despreciar la doctrina consolidada de esta Sala acerca de la cuestión que nos ocupa. Así la sentencia del 14/5/2003 , citando la del 26.6.2001 , señala que la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) «será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación»'.

Por lo que respecta al elemento subjetivo de la infracción es cierto que esta Sala viene exigiendo una especial intensidad del mismo que permita constatar que el infractor tiene plena conciencia de todos los elementos del tipo, no solo de la calificación del suelo como no urbanizable (art. 319.2) o especialmente protegido (art. 319.1), sino también de que realiza una obra que en ningún caso podrá legalizar en el futuro ('no autorizable') y, por ello, hemos declarado (desde luego sin ánimo de exhaustividad) que indudablemente concurre ese elemento subjetivo cuando al promotor se le informa expresamente de la ilegalidad de la construcción, a veces mediante la apertura del expediente administrativo de restauración del orden urbanístico vulnerado en el que se le informa de todo ello y se le requiere para que detenga su construcción, a veces por la intervención de la Guardia Civil y, pese a dicho conocimiento y requerimiento, continúa realizando la obra (así, sentencias de 31 de marzo de 2.011 ó 18 de mayo de 2.009 'Y ese conocimiento, siguiendo lo expuesto por la Sala, es determinante de la culpabilidad de los mismos, ya que sabiendo y conociendo, al menos desde ese momento, que no podía continuar edificando, siguieron con esa obra') como también, en sentido contrario, hemos dicho que no cabía apreciar esa especial antijuridicidad íntimamente ligada al elemento subjetivo de la infracción ante supuestos de pasividad municipal en los que la construcción ilegalizable se ha realizado a vista y paciencia del Ayuntamiento (por ejemplo, auto de 27 de mayo de 2.009) siendo también un dato que en ocasiones pone de manifiesto la falta de conciencia de la ilicitud el de que 'la zona donde esta construcción se sitúa está rodeada de construcciones similares'( sentencia de 3 de marzo de 2.009 ).

Estas cuestiones, sin embargo, el Tribunal Supremo las encuadra dentro de la figura del error, exigiendo el cumplimiento de las reglas propias de esta figura jurídica para que pueda dejar de apreciarse responsabilidad criminal en aquel en quien concurren los elementos del tipo y, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2.012 señala:

'La recurrente parece invocar la ausencia de dolo como elemento intelectivo del tipo penal aplicado, pretendiendo de manera confusa haber sufrido, bien un error de tipo, bien un error de prohibición. La realidad es que los dos primeros números del art 14 CP describen el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven. En el número tres se incluye el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto). La jurisprudencia, igualmente, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible. (Cfr SSTS 3-1-85 ; 28-3- 94 ; 30- 7- 94; 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-91 ; 985/97 , de 7 de julio)'.

Poco es necesario decir sobre los apelantes para descartar ese error que constituiría el reverso de la antijuridicidad de su acción. Constan documentadas en autos (folios 13 al 26) las sucesivas solicitudes de licencia de Adela , una de 9 de noviembre de 2.005 por la que solicitaba 'ser informada de los requisitos que necesito para la instalación de una casa prefabricada de 50 m2, siendo respondida por la oficina de gestión urbanística de la Mancomunidad (tras indicar que al no detallarse la ubicación exacta de la parcela no era posible determinar la situación en la que se encontraba la parcela en relación con las NN.SS.MM) que 'a todos los efectos las casetas prefabricadas de madera tienen la misma consideración que las fijas por lo que al tratarse de implantarse un uso residencial en suelo no urbanizable debe contarse con la calificación urbanística de la Agencia Extremeña de la Vivienda y el Territorio de la Junta de Extremadura', y el 30 de noviembre de 2.005 decidió solicitar una licencia para un local agrícola de 25 m2, siendo respondida por la oficina de gestión urbanística de la mancomunidad con un informe desfavorable en el que ya se la informaba expresamente, entre otros datos relativos a la construcción solicitada, de que 'los mencionados terrenos se encuentran situados según las NN.SS.MM de Garganta la Olla en un área de suelo no urbanizable calificado con la clave 73 S.N.U.A- F. (Suelo No Urbanizable de Protección Agropecuaria y Forestal).

De todo ello resulta, por un lado, el pleno conocimiento por parte de los acusados de las circunstancias urbanísticas de su parcela y, por otro, que eran plenamente conscientes de que para poder realizar legalmente allí cualquier construcción necesitaban 'papeles', lo que descarta la existencia del error que pretenden.

Y ello, como bien dice el juzgador de instancia, con independencia de que el Alcalde les hubiera dado autorización verbal para construir, dato no acreditado para el juzgador de instancia, pues dicha autorización, que de ser cierta no implicaría nada más que el compromiso del primer edil de ' hacer la vista gorda'en relación con su construcción, en ningún caso podría ser equiparada por los acusados a una autorización administrativa formal que sustituyera a la que, según se les había informado a través de la Oficina de Gestión Urbanística, necesitaban para construir una vivienda.

Concurre, por tanto, en los acusados el elemento subjetivo del delito que pretenden poner en duda, ante lo cual debe mantenerse la condena de los apelantes.

Tercero.-La cuestión que subsidiariamente se plantea en el recurso en relación con la decisión del juzgador de instancia de acordar, a costa de los condenados, la demolición de su construcción, decisión a la que se oponen alegando que nos encontramos ante un núcleo de población y que, por ello, su vivienda no degrada ni causa impacto ambiental nocivo para el entorno en el que se encuentra, y que además lleva ya siete años construida y está inscrita en el catastro, ha sido también resuelta de forma concluyente por el Tribunal Supremo en contra de la tesis de los apelantes en las ya citadas sentencias de 21 de junio y 22 de noviembre del pasado año 2.012

Señala la sentencia del Alto Tribunal de 21 de junio de 2.012 que 'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

Añade la sentencia citada:

'El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanableso en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta-. Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificacionescon una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto qué ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

Abunda en esta postura la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.012 :

'La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla,porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

En nuestro ámbito territorial tal excepción tal vez podría darse, por ejemplo, en los supuestos de actuaciones urbanísticas fuera de ordenación a que se refiere el artículo 197.4 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura , pues no tiene sentido demoler una construcción cuya demolición esta vedada para la Administración, o las que se ajustan a la normativa urbanística posteriormente vigente, o las incluidas en urbanizaciones a las que se hayan aplicado las Disposiciones Adicionales Cuarta y Quinta de la Ley 15/2001 en su redacción dada por la Ley 9/2010 de Reforma de la Ley del Suelo de Extremadura, porque han dejado de infringir la ordenación del territorio; pero la vivienda que construyeron los acusados no se encuentra en tales supuestos, por tratarse de un terreno de especial protección (según resulta de las NN.SS.MM), lo que constituye, según el artículo 197.5 de la Ley 15/2001 , una excepción a la regla de su artículo 197.4, y porque a fecha actual la edificación seguiría infringiendo la normativa urbanística, por lo que ha de aplicarse la regla general que, conforme a la doctrina expuesta, es la demolición, tal y como ha acordado el juzgador de instancia.

Cuarto.-Las costas del recurso de los acusados se imponen a los apelantes cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de José y Adela contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en los autos de juicio oral 14/2013, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo a los recurrentes las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.