Sentencia Penal Nº 497/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 101/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00497/2014
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
213100
N.I.G.: 36057 43 2 2011 0049911
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000101 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Balbino
Procurador/a: D/Dª MARTA BARREIRO CARRILLO
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 497/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
D. JAIME BARDAJÍ GARCÍA
DÑA. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO
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En VIGO, a quince de Octubre de dos mil catorce.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador MARTA BARREIRO CARRILLO, en representación de Balbino ,
contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000267 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelados: el Ministerio Fiscal, GUARDIA
CIVIL Nº- 13999-Z, representado por la Procuradora Dña. Ana Pazo, Y Fernando , representado por la

Procuradora Dña. Paz Barreras Vázquez , actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA
EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Octubre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Fernando como autor de un delito trafico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del CP a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa proporcional de 1000 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , de 20 días de privación de libertad y como autor de un delito de resistencia a la autoridad previsto y penado en el art. 556 del CP a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147 del CP a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y al pago de la # de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al Guardia Civil nº NUM000 en la suma de 1689,62 euros.

Que debo condenar y condeno a Balbino como autor de un delito trafico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del CP a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa proporcional de 2.500 euros con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria del art.

53 del CP , de 40 días de privación de libertad y al pago de la # de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Primero.- Se dirige la acusación contra Fernando y Balbino , ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Segundo.- El día 17 de noviembre de 2011, ambos acusados se citaron en Baiona, y Balbino le entregó a Fernando , alias ' Rana ', a cambio de dinero, cinco tabletas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser resinna de cannabis, con un peso total de 192,580 gramos dos de las tabletas y 293,800 gramos las tres restantes, y un precio de 991,787 y 1513,07 euros. Dicha sustancia está incluida en las Listas I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre Estupefacientes.

Tercero.- Fernando , a su vez, adquirió dichas tabletas, en parte para su consumo y en parte para destinarlas a la distribución de terceros, actuando así de intermediario entre Balbino y otros consumidores de tales sustancias, y fue sorprendido con esas cinco tabletas de hachis el 17 de noviembre de 2011, al ser detenido en Baiona por agentes de la Guardia Civil. Dichas sustancias las poseía con la intención de distribución a terceros.

Cuarto.- Cuando dichos agentes se percataron de que Fernando pretendía deshacerse de la droga intentaron detenerle, momento en el cual Fernando intentó escaparse, desobedeciendo las instrucciones de los agentes, con gran desprecio por el principio de autoridad, comenzando a bracear, patalear, incluso llego a caer al suelo con uno de los agentes, con carnet profesional NUM000 , sin dejar de forcejear hasta que pudo ser reducido.

Como consecuencia de lo anterior, el agente con carnet profesional NUM000 sufrió posible fisura distal de 4º dedo de la mano derecha, precisando para su sanidad sindactilio y férula de reposo y fisioterapia, tardando 40 días en curar, de los cuales estuvo 18 días impedido para sus ocupaciones habituales.

Quinto.- Fernando era en el momento de los hechos consumidor habitual de hachis y cocaína, padeciendo un trastorno de dependencia a dichas sustancias, que disminuye levemente su capacidad volitiva '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 7-10-2014.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar con carácter previo por el apelante la nulidad de todas las pruebas practicadas a partir de las escuchas en virtud del efecto contaminante de la vulneración de un derecho fundamental y de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1º LOPJ , debiendo considerarse nulas las transcripciones de las conversaciones telefónicas de 17-3-2012 del recurrente con Estrella .

Se alega también la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y ello porque la condena carece de prueba válida que la sustente, pues todas las pruebas derivan de las intervenciones telefónicas remitidas del procedimiento 212/2012 de Instrucción 4 de Vigo, que, declaradas nulas, se traen al procedimiento de litis y deben ser declaradas igualmente nulas.



SEGUNDO.- La Juzgadora a quo en el fundamento de derecho 2º llega a la conclusión de la nulidad de la intervención telefónica llevada a cabo en el curso de las DP 212/2012 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº-4 de Vigo y cuyo testimonio se había incorporado a los folios 172 y 173 por entender que, habiendo impugnado la defensa del acusado en su escrito de defensa y en el plenario la legitimidad de aquel medio de prueba, no se había incorporado el auto autorizante de la injerencia dictado por el Juzgado de Instrucción nº-4, haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada en el Acuerdo no Jurisdiccional de Sala del TS de 26-5-2009, por ello y en cuanto a la alegación previa del recurrente, la nulidad de la escucha y transcripción incorporada a los folios 172 y 173 ya fue declarada por la Juzgadora a quo, que no las tuvo en cuenta en la fundamentación del pronunciamiento condenatorio respecto del hoy recurrente.



TERCERO.- Se alegaba también que la condena carecía de pruebas válidas que la sustentara, pues todas derivan de las intervenciones declaradas nulas.

La Juzgadora a quo basó su convicción de que fue el acusado Balbino quien suministró al coacusado Fernando , a cambio de dinero, las cinco tabletas de resina de cananbis a las que se hace referencia en los hechos probados, en la declaración del coacusado Fernando en cuanto que la misma, en la que no concurriría móvil espurio alguno, vendría corroborada por la de la testigo Dª Estrella , declaraciones totalmente desvinculadas del testimonio declarado nulo y que se practicaron en instrucción antes de la unión de éste y que se dice que permitieron ya la identificación, siendo mantenidas por el coacusado Fernando y por la testigo en el acto del Juicio Oral.

Y efectivamente, en su declaración en Instrucción el 19-11-2011 (F. 30), Fernando manifiesta: 'Que hasta ayer que se lo dijeron en la guardia civil no sabe exactamente como se llama el vecino que le encargó el hachís y que lo conoce por 'el pelao' y que trabaja en la cafetería restaurante LA REAL de Baiona en el casco viejo y que lo conoce de allí y que no sabe si se llama Íñigo .- Preguntado cuánto le habían encargado, manifiesta que este chico le encargó tres bloques de hachís de 100 gramos cada uno y que lo compró por 150 euros cada uno y que se lo vendió por 150 euros, por lo cual el declarante manifiesta que no ganó nada por hacer de intermediario y que los otros dos bloques de 100 gramos eran para él y para su chica Estrella .- Que los dos son consumidores de hachís y de cocaína.- Que quedó con Íñigo , fueron juntos en el coche, aparcó en la calle Central de Baiona, y se fueron a su casa para tratar con un conocido llamado Damaso , porque cree que su familia trabajaba en el sector de la carpintería, que vive en Mougas y que trabaja con su suegro. Que la novia toca en la banda de música y que por eso se conocieron. Que tiene un Audi A3 gris y un BMW blanco y que este chico fue el que le llevó el hachís a la casa del declarante y le llevó los cinco bloques y que se lo vendió por el mismo dinero que dijo antes a 150 euros el bloque', señalando ya, por consiguiente, que era un tal Damaso al que llamaban Limpiabotas porque su familia trabajaba en el sector de la carpintería, que vivía en Mougas, que trabajaba con su suegro, que la novia toca en la banda de música y que tenía un Audi A3 y un BMW blanco, quien le había entregado la droga, a cambio de una cantidad de dinero que también concreta, señalando que aún no le había pagado y que en parte era para venderla él y en parte para consumo de él y de su novia; Asimismo la testigo Estrella declara el 23-1-2012 (F. 68 y ss.), que la droga se la compraron a Damaso pero es que, además, el 6C R 712187 dijo en el plenario: 'El desde el principio decía verbalmente que se la había comprado a un Damaso que tenía un Audi y un BMW, daba datos sobre él, lo quería manifestar en la declaración que iba a hacer ante letrado en sede policial pero a mitad de la comparecencia no quiso seguir declarando y todo eso no lo declaró, verbalmente sí que desde el principio nos iba dando datos.... .El desde el principio siempre nos informaba del Damaso 'por tanto los datos dados por el coacusado , y testigo habrían permitido la identificación de Balbino tal y como se indica por la Juzgadora a quo.

Al F. 146 se unió testimonio de la declaración prestada el 9-4-2012 por D. Balbino en las DP nº-212/2012 en la que reconocía que le pasaba hachís a Rana y Sixto que son chicos de Baiona, que trabajaba en Mougas, que trabajaba con el suegro, que tiene un BMW, y preguntado por la conversación que mantiene con Estrella el día 17 de marzo de 2012 sobre que tiene aproximadamente sobre 6000 euros tirados que le debe un montón de gente y que iba a pegar tiros, manifiesta que tuvo esa conversación con Estrella , la novia de Rana , que Rana le debía unos 500 # por haberle pasado hachís y no se lo pagaba y por eso dijo lo de pegar tiros para asustarle para que le pagara. Este testimonio fue remitido por el Juzgado de Instrucción nº-4 y en virtud de lo acordado por ese Juzgado en auto de 19-6-2012 del que también se remitió testimonio y en el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las DP 212/2012 y se acordaba llevar testimonio de la declaración del imputado Balbino a las DP nº- 5350/2011 para proceder en el seno de estas diligencias contra él por un delito de tráfico de hachís (F. 141 y 142), uniéndose testimonio del auto y de la declaración por Diligencia de Ordenación de 25-9- 2012 y por Providencia de 27-9-2012 se acordó remitir la causa al Ministerio Fiscal para que informase sobre qué imputados interesaba la continuación del PA y es el Fiscal quien en informe de 13-12-2012 solicita: ' se tome declaración de imputado ampliatoria a Balbino , acerca del hecho concreto de la venta de hachís a Fernando el 17 de noviembre de 2011 (él ya ha reconocido genéricamente que traficaba con hachís, y que el tal ' Rana ', que es Fernando , es una de las personas a las que suministraba hachís), y seguidamente se dicte auto de procedimiento abreviado contra ambos por un delito contra la salud pública referida a sustancias que no causan grave daño a la salud'.

De donde se infiere que la declaración de D. Damaso como imputado es solicitada por el Ministerio Fiscal tras el traslado del testimonio del auto de sobreseimiento y declaración de aquél ante el Juzgado de Instrucción nº-4 y porque, dice el Ministerio Fiscal: 'él ya ha reconocido genéricamente que traficaba con hachís, y que el tal ' Rana ', que es Fernando , es una de las personas a las que suministraba hachís'.



CUARTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Balbino , contra la Sentencia dictada con fecha veintiocho de Octubre de dos mil trece en el Procedimiento PA: 267 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº:2 de Vigo (Rollo de Apelación nº-101/14 ), y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.