Sentencia Penal Nº 497/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 231/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO Nº 231/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 280/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº PENAL 2 MATARÓ

APELANTE: Luis Carlos

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dña. DOLORES BALIBREA PEREZ

D. JOSE LUÍS RAMÍREZ ORTIZ

Barcelona, a 27 de mayo 2015

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 231/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 280/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 MATARÓ, seguido por delito de robo con intimidación y falta de lesiones, en el que se dictó sentencia el día 12/5/14 . Ha sido parte apelante Luis Carlos ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Carlos , como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y UNA FALTA DE LESIONES, previstos y penados en los Arts. 237 , 242 y 617.1 del C.P . respectivamente, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el Art. 22.8 del C.P ., a la PENA DE PRISIÓN DE 3 AÑOS y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Y por la Falta de Lesiones, a la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y al pago de las costas procesales, sin responsabilidad civil derivada alguna'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

NO SE ACEPTANhechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: 'Resulta probado y así se declara, que el acusado con unidad de propósito y acción con otro individuo que no fue identificado y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito en fecha 7 de Enero de 2013, sobre las 19:00 horas en el portal del inmueble sito en la RONDA000 nº NUM000 de la localidad de Mataró, en el momento en que la Sra. Antonieta iba a subir ene l ascensor procedió a poner un pie en la puerta del mismo bloqueándolo para que no se cerrara, mientras se introducía en su interior dándole un puñetazo a la perjudicada y procediendo a darle un tirón de la cadena tipo cordón de oro que llevaba la misma puesta, (valorada pericialmente en 217,80 Euros), arrebatándosela y dándose a la fuga seguidamente. A resultas de los hechos relatados la perjudicada tuvo que ser asistida en el Centro Médico ICS donde le fue diagnosticado eritema y erosiones en cuello y hematoma en borde izquierdo mentón; lesiones por las cuales la perjudicada no reclama. El acusado fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 27 de Marzo de 2012, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró en causa 127/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró, por un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión; (ejecutoria 132/12).

HECHOS PROBADOS:'Dos jóvenes que no han resultado identificados con suficiencia, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el 7/1/13, sobre las 19:00 horas en el portal del inmueble sito en la RONDA000 nº NUM000 de la localidad de Mataró, penetraron detrás suyo, y en el momento en que Doña. Antonieta que con su marido había subido al ascensor se encontró con que uno de ellos puso el pie en la puerta del mismo bloqueándolo para que no se cerrara, dio varios tirones a la cadena tipo cordón de oro que llevaba puesta, (valorada pericialmente en 217,80 Euros) hasta que se hizo con ella dándole luego un puñetazo dándose a la fuga seguidamente. A resultas de los hechos relatados la perjudicada tuvo que ser asistida en el Centro Médico ICS donde le fue diagnosticado eritema y erosiones en cuello y hematoma en borde izquierdo mentón; lesiones por las cuales la perjudicada no reclama.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de robo con intimidación y falta de lesiones, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega en síntesis que la prueba practicada no es suficiente para sustentar la condena. Y no puede deducirse que el autor fuera el acusado por el Ministerio Fiscal Sr. Luis Carlos . Repasa la declaración del acto del juicio, y pone de manifiesto que la acusación no propuso ningún testigo y que la señora se encontraba, cuando sucedieron los hechos, acompañada de su marido. Que el reconocimiento que se ha realizado no lo es por la certeza sino por el número de veces que lo ha visto. Por último hace una alegación en relación a la proporcionalidad de la pena y a las finalidades de la misma, así como a que carece de lógica condenar a tres años y medio de cárcel a alguien que no ha cometido los hechos. Insiste en que la perjudicada le pudo reconocer en los juzgados porque el rostro le era conocido. Finalmente alega que tampoco puede basarse o apoyar la condena el hecho de que el acusado no pudiera justificar su paradero el día de los hechos. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Hemos dicho en muchas ocasiones que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio verbal

La Sala ha visualizado el juico, grabado en DVD, y que a todos los efectos constituye acta. El único punto que se plantea en el debate es la autoría por la fiabilidad del reconocimiento ya que esa es la única prueba que se ha practicado. No duda la Sala del sufrimiento padecido a causa de estos hechos por la mujer que fue agredida, persona de edad, y en las circunstancias de estar dentro del portal cuando visitaba a su hija entrando al ascensor, siendo objeto de la violencia, importante violencia que se le hizo, tirándole de la cadena que portaba. No dudamos tampoco de su buena fe y del convencimiento con el que hace su relato.

Sin embargo es cierto que aunque la afirmación de que los hechos sucedieron como lo explica, después de examinar las declaraciones en juicio, y los antecedentes del reconocimiento fotográfico en policía y luego reconocimiento en rueda en el juzgado en la que le reconoce con el 80% diciendo que del 1 al 10 le reconoce un 8. Con ello la Sala debe llegar a una conclusión absolutoria pues la prueba no tiene la solidez suficiente para mantener la condena y enervar la presunción de inocencia de la persona acusada.

En efecto, queremos destacar que en el juicio, minuto 11.34 de la grabación del juicio, dice la testigo que le vio la cara y que en la policía ya dijo quien era; que cuando reconoció en la policía estos le dijeron 'hace tiempo que íbamos tras él'. Ella dice 'no me he equivocado siempre he dicho el mismo' y cuando la defensa del acusado le pone de manifiesto en el interrogatorio del juicio, que en la rueda de reconocimiento dijo que estaba segura al 80%, insiste en que le vio la cara, que en el juzgado le reconoció porque era el mismo aunque no llevaba gorro, que se le veía un poco el pelo y un poco la barba, y que al otro no le vio la cara aunque sabe que era rubio.

Consta el reconocimiento a los folios 38 y 39, tres días después de los hechos ,constando en la diligencia 'que el que más se parece es el nº 5' en la primera rueda y el nº 1 en la segunda (coincide en ambos casos con el acusado) pero añade y consta manuscrito 'pero seguro al cien por cien va del 1 al 10, un 8; y en la segunda en el mismo sentido añadiendo ' lo que pasa es que llevaba gorro' introduciendo un elemento que atañe a la visualización y por ello rebaja el índice de certeza.

Junto a ello apunta la testigo en el juicio, de forma espontánea, que una vez hecha la primera identificación en policía recibe la testigo el 'mensaje' de que 'hace tiempo que vamos tras el', le vuelve a reconocer en el juzgado, siendo que en ambos casos se hizo la rueda con el acusado presente. Nunca se ha tomado declaración al esposo de la perjudicada, que estaba presente en el lugar (dentro del ascensor) consta una escueta manifestación en el atestado que no se le toma declaración porque es mayor y no se encontraba bien. la acusación no ha interesado, ni su declaración ni la practica de la diligencia de reconocimiento por su parte, tampoco nos consta que dolencia tenía para ser excluido de testificar. Finalmente en cuanto a elementos de corroboraci9on señalar que cuando se ha procedido a la detención nada sea intentado comprobar respecto del hallazgo de la cadena sustraída, algo que de algún modo pudiera corrobora periféricamente la acusación que se hace.

TERCERO.-Sobre la validez de la prueba de reconocimiento se han dictado multiples sentencias pero queremos destacar la sentencia de 28/9/12,de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ROJ SAPM 17705/2012 acerca de este tema, en la que se señala lo siguiente 'como ha establecido el Tribunal Constitucional, 'para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba' ( STC 55/1982 ), la identificación visual no corroborada se desenvuelve en unos márgenes de incertidumbre tan elevados que la hacen incompatible con el respeto a la presunción de inocencia, uno de cuyos axiomas es que la culpabilidad se encuentre establecida más allá de toda duda razonable. La exigencia de que los medios de prueba se encuentren corroborados, como corolario del derecho a la presunción de inocencia, ya no es una novedad. El Tribunal Constitucional lo exige cuando se trata de medios de prueba objetivamente infiables ( STC 153/1997 ) o cuando por su carácter referencial la prueba presenta un déficit de contradicción ( STC 303/1993 ). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que desde el caso Doorson c. Holanda ( STEDH 26 de marzo de 1996 ) ha incorporado a su doctrina el estándar de la prueba única determinante.

'Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. En España son muy apreciables las investigaciones realizados por la profesora Ofelia (Catedrática de Memoria de la UAM), la más reciente realizada sobre una muestra de más de trescientas personas. Sus resultados, difundidos por el propio Poder Judicial (Cuadernos Digitales de Formación 29-2009), claramente ponen de manifiesto el amplio margen de error que es inherente a este medio de investigación. Así tratándose de ruedas de 'autor presente' solo el 28 % de los participantes en el experimento fueron capaces de identificar al autor; y en la rueda de 'autor ausente' más de la mitad de los encuestados señalaron incorrectamente a un componente de la rueda.'

'Por tanto, si.....la presunción de inocencia constituye el derecho del acusado a no sufrir condena a menos que su culpabilidad haya sido establecido más allá de toda duda razonable, hemos de concluir que este canon de constitucional, incorporado a nuestro acervo jurídico desde la STC 81/1998 , resulta incompatible con una condena basada, como prueba única, en el reconocimiento fotográfico o en rueda, pues en ausencia de cualquier otra corroboración su elevada falibilidad determina que carezca de la aptitud necesaria para basar en ella el juicio de certeza característico del proceso penal.'

La identificación fotográfica es, en efecto, un medio de investigación que se encuentra indicado para aquellos casos en que no existe sospecha previa contra una persona determinada. Cuando tales sospechas existen, por débiles que sean, es decir, cuando la sospecha de la realización del hecho delictivo se concreta en una persona determinada, a la que se atribuye el hecho punible y se le hace objeto de investigación, es la diligencia de reconocimiento en rueda la que debe practicarse, posibilitando la intervención del defensor y, por tanto, haciendo efectiva la garantía del contradictorio. Solo si el reconocimiento en rueda no puede llevarse a cabo está justificado recurrir a fotografías o imágenes grabadas, pero incluso en este caso con conocimiento del acusado y con la intervención de su defensor. De hecho, la diferencia más importante que en la práctica forense existe entre la identificación fotográfica y el reconocimiento en rueda reside en que la primera se realiza a espaldas del investigado, sin posibilitar la intervención de la defensa y, con ello, prescindiendo del control del defensor sobre la obtención de una evidencia que, tal y como ha sucedido en el presente caso, puede ser determinante para someter al acusado a un proceso, acordar su prisión provisional durante un tiempo prolongado y obligarle a defenderse de una acusación,.....'.

En este caso concreto la negativa contundente del acusado en cuanto a su participación en los hechos se opone al reconocimiento con un 80% de posibilidades de acierto en la identificación por la perjudicada; no hay otra prueba, no ha declarado el único testigo presente durante los hechos que estaba en el interior del ascensor, y debió de verle también, el marido de la afectada, y no se han encontrado los objetos sustraídos; de manera que aunque existe prueba de cargo esta no tiene a nuestro juicio la virtualidad de enervar la presunción de inocencia para sostener la condena, y no puede tampoco constituirse en elemento de cargo en contra del reo que no justificara exactamente que estaba haciendo ese día a esa hora. La sentencia pivota sobre esta única prueba, que como ya hemos dicho carece de cualquier corroboración periférica, por lo que en consecuencia a lo expuesto procede revocar la sentencia de instancia y estimar el recurso dictando un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Luis Carlos , contra la sentencia dictada el día 12/5/14 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, en el Procedimiento Abreviado nº 280/13, seguido por delito de robo con intimidación y falta de lesiones, REVOCAMOS dicha resolución, debemos absolver y absolvemos a Luis Carlos del delito de robo con violencia por el que el condeno en la instancia. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.