Sentencia Penal Nº 497/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 88/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Número de orden PA de la Sección Novena 88-2018 -I
Diligencias previas nº 1162/2018
Juzgado de Instrucción nº 5 de L#Hospitalet.
S E N T E N C I A Nº
Iltmos. Sres.:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª PILAR PEREZ DE RUEDA
En Barcelona, a 19.10.2018.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia de Barcelona la presente causa
tramitada por el Procedimiento abreviado con número 88-2018 por presunta comisión de un delito contra la
salud pública por tráfico de estupefacientes seguido siendo acusado Millán español mayor de edad con DNI
NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , nacido hijo de Octavio y
Guadalupe el 4.10.65 con domicilio en L#Hospitalet detenido el 27.4.2108 y en prisión provisional por esta
causa desde el 28.4.2018 , representado por la Sra. Procuradora Maria Elena de Temple Salinas y defendida
por la Sra Letrada Maria Teresa Servent Vidal siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo.
Sr. D. ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se incoó tras la presentación del atestado del equipo de policía judicial y ,concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art 368 del CP , y considerando autores al acusado , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de una pena privativa de libertad de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo para los nacionales españoles y multa de 85.000 euros con 250 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con imposición de las costas interesando se dé a lo intervenido ,sustancias y demás objetos intervenidos, el curso legal.

La defensa efectuó una calificación provisional solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los efectos favorables.

El Ministerio Fiscal, modificó en el trámite inicial sus conclusiones provisionales rebajando la pena a tres años y un día y 45.000 y 100 días de rps estimando la defensa y mostrándose conforme con las mismas, e informada de la acusación y de sus derechos la acusada reconoció los mismos y mostró conformidad con la acusación no interesando las partes la prosecución de la vista por lo que se anticipó el Fallo de conformidad, mostrando las partes su voluntad de no recurrirlo, por lo que se declaró firme.

La defensa y el acusado manifestaron su conformidad con la calificación del Fiscal contra ellos formulada y reconociendo los hechos que les afectaba y su responsabilidad aceptó la petición de la acusación pública no considerando necesario sus defensas la prosecución del juicio contra ellos a dichos fines en lo que se ratificaron los acusados ante el Tribunal en la vista oral , siguiéndose la vista para la práctica de la prueba solicitada por el Fiscal y la defensa de Carlos María en cuanto a los hechos y acusación que contra él pesaban, renunciando las otras defensas a la prueba propuesta para la defensa de sus patrocinados y renunciando también el Fiscal y la defensa de Carlos María a un testigo habiéndose concedido la última palabra a los acusados.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS UNICO. - Se declara probado que el 20 de abril de 2018 en el almacén de Correos del centro de carga aérea del Aeropuerto de Barajas se detectó la presencia de un envío postal sospechoso procedente de la República Dominicana que tras ser sometidos a control aduanero y posterior punción previa autorización de la Administradora de Aduanas, permitió comprobar a los funcionarios policiales intervinientes que contenía una sustancia blanquecina que dio positivo en cocaína a reactivo utilizado.

En consecuencia y tras la oportuna solicitud policial mediante auto de la misma f3echa de 20 de abril de 2018 del Juzgado de instrucción número 45 de los de Madrid autorizó la entrega controlada y vigilada de dicho envío postal num EE001777082DO con un peso declarado de seis mil doscientos gramos (6.200grs) cuyo remitente era ' Respuesto Yari Import SRL con domicilio en la Calle Mare de Deu del Desamparats num 41 bajo 2ª CP 08904 L#Hospitalet de Llobregat ( Barcelona ) Telf 632408238 Como consecuencia de dicha autorización se procedió por parte de los agentes de la Guardia Civil al traslado vigilado del precitado envío postal desde el Aeropuerto de Madrid Barajas hasta la oficina de correos de L#Hospitalet sita en Calle Marti Codolar num 44 donde sobre las 17.00 h del días 27 de abril de 2018 el acusado Millán español mayor de edad con DNI NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , nacido hijo de Octavio y Guadalupe el NUM001 .65 con domicilio en L#Hospitalet detenido el 27.4.2108 y en prisión provisional por esta causa desde el 28.4.2018 recogió el paquete enviado a su nombre tras firmar su recepción, momento en que fue detenido por los agentes policiales.

El paquete enviado a su nombre y por él recogido en la citada oficina de Correos contenía en su interior tras airbags dentro de los cuales, cada uno de ellos, contenía una toalla impregnada de cocaína cuyo peso bruto total era de 709,60 gramos, y un peso neto total de 708,10 gramos y una riqueza del 48% +- 12 gramos siendo la cantidad total de cocaína base de 341 grs +- 12 gramos.

El total de la sustancia intervenida al acusado cuyo destino era su posterior venta y distribución a terceros alcanzaría en el mercado ilícito un precio aproximado de 42.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimamos que a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Tribunal entiende que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, y por ello dictamos sentencia de conformidad una vez que hemos oído en todo caso a la acusada acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias, habiendo informado la Sala de su derechos previamente a prestarla y a continuación siendo requeridos a fin de que manifiesten si prestan su conformidad ,así lo manifestaron ,sin que el Tribunal albergue dudas sobre si se ha prestado libremente su conformidad. No existe sospecha alguna en cuanto a la consciente voluntad de su actitud procesal y la propuesta no es incompatible con el resultado de la investigación preliminar practicada.

Las partes no consideraron necesario la continuación del juicio habiéndose anticipado oralmente el Fallo y su contenido sin perjuicio de su ulterior redacción. El fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaron su decisión de no recurrir, y el Tribunal , en el mismo acto, declaró oralmente la firmeza de la sentencia sin perjuicio de documentarla en esta ejecutoria que la contiene El artículo 787 de la LECRIM así lo permite , al señalar que antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.



SEGUNDO.- Como recuerda la STS, Penal sección 1 del 12 de julio de 2006 ROJ: STS 4280/2006 - ECLI:ES:TS:2006:4280 ,'con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad, en este sentido recordar que la STS. 17.6.91 , consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal.

La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso.

Otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea 'aceptado' como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como seria el interrogatorio del acusado.

También se ha dicho que la conformidad no e un un s un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y publico, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos.

Finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE . que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Y en cuanto a las razones de la existencia de esta institución -que no es nueva en nuestro proceso penal, pues su regulación básica se recoge en los arts. 655 y 688 LECrim ., en el sumario ordinario y a esa inicial normativa se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO.

7/1988 creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO. 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO. 8/2002, ambas de 24.10 , introducen una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito- que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO. 15/2003 de 25.11 , con la nueva redacción de los arts. 801 , 787.6 y 7 , y 795.1.2 LECrim . -que ha supuesto una autentica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó la necesidad de conferir al art. 801 el rango de Ley Orgánica del que carecía el inicial Proyecto de Ley, en cuanto además confiere, la competencia al Juez de Instrucción de guardia-, se ha dicho que además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales: 1º que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 .2º que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena , art. 25.2 CE ., y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.

Tal y como ha recordado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS 752/2014, de 11/11/2014 ) 'Dicha conformidad, como dice la Sentencia de 1 de marzo de 1988 , resumiendo la doctrina de esta Sala, para que surta sus efectos, ha de ser necesariamente 'absoluta', es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; 'personalísima', o, dimanante de los un propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; 'voluntaria', esto es, consciente y libre; 'formal', pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; 'vinculante', tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada ...'. Reuniendo la conformidad alcanzada en el juicio oral los anteriores requisitos, se procedió a dictar sentencia condenatoria para el acusado en los términos expuestos en el segundo de los Antecedentes de Hecho de la presente resolución'.

La conformidad, por la que el acusado reconoce los hechos y acepta la pena para ellos pedida por la acusación renunciando a la celebración de juicio y a la posibilidad de defenderse, produce en el proceso el efecto propio de una confesión y determina la inimpugnabilidad de las sentencias dictadas que no pueden ser destruidas en casación, ni por otra vía de impugnación, como ha declarado repetidamente la doctrina del TS .

Solo podrá recurrirse en casación, impugnando las conclusiones fácticas de la sentencia, por la vía de la presunción de inocencia, sí por no ajustarse las mismas a los términos de la acusación con los que se conformaron la defensa y el acusado, carecen de sustento probatorio, siempre que las discrepancias entre la narración histórica de la sentencia y la de la acusación aceptada por las partes tengan relevancia o trascendencia jurídica penal.

También podrá cuestionarse en casación la tipificación penal de las sentencias de conformidad si se apartasen de lo convenido estableciendo calificaciones y penas más graves que las aceptadas por las partes y si se desvían de la conformidad, llegando a conclusiones absolutorias (Podrán revisarse en casación también los pronunciamientos dictados al amparo de lo establecido en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 793 de la L.E.Crim . por los que, apartándose de la conformidad, el Tribunal sentenciador estima atípicos los hechos o aprecia una eximente o una atenuante ( STS 15-11-01 ).También ha entendido esta Sala, así en la sentencia de 4.2.97 , que la admisión de los hechos por el acusado le impide a este invocar la presunción de inocencia ( STS 2-1-01 ).

En estos casos de sentencia de conformidad, el reconocimiento como ciertos, por parte del acusado, de los hechos afirmados en el relato correspondiente del escrito del Ministerio Fiscal del que se ha dado traslado previo a la otra parte, quedando así debidamente informada de la acusación contra él realizada, quedan sin practicar las pruebas admitidas y por razones de economía procesal se consideran acreditados los hechos punibles precisamente por ese asentimiento prestado por su autor. La no práctica de prueba alguna en estos casos, prevista en la ley para este trámite especial, no constituye vulneración alguna de ninguno de los derechos fundamentales del art. 24 CE , tampoco de los relativos a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia, ( STS 14-5-03 ).



TERCERO.- Los hechos declarados probados ,con la conformidad de estos dos acusados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art . 368 del Código penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del que es responsable en concepto de autor quien se han conformado con la calificación del Fiscal.

Son hechos legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

Debemos recordar, que son contínuas las llamadas de atención de la jurisprudencia acerca de compatibilizar la exigencia del principio de legalidad con la amplitud descriptiva del art. 368 del Código penal , siendo ineludible la inclusión en su ámbito de todas las conductas de donación o transporte y otros que se engloban en el concepto 'actos de favorecimiento' que expresa literalmente la norma. Tomando como referencia que el bien tutelado es la salud pública -de ahí el carácter de delitos abstractos- debe adicionarse el elemento subjetivo del injusto propio de todo delito de tendencia, como es el propósito y voluntad del autor de promover, facilitar o favorecer por cualquier medio el consumo ilegal de drogas tóxicas. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Habitualmente , el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal.

La naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte; Producto éste, la cocaína, incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966733 y RCL 1967, 798), que fué ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972, entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977346), y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 1981 2643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Añade que que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado; consideración de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.



CUARTO .- Del anterior delito es responsable en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal . Su participación culpable en el mismo no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de su libre reconocimiento.



QUINTO .- El Tribunal impone la pena conformada a la petición Fiscal asumida por la defensa de tres años y un día de prisión y 45.000 euros y 100 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables , por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP / 95 y 240 de la Lecrim .

DECIMO.- Respecto de los efectos judiciales puestos a disposición judicial en este procedimiento, de acuerdo con lo conceptuado en el art 367 LECRIM y en particular en el art 367 de la LECRM, como solicita el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art.127 del CP , la imposición de la pena por delito o falta doloso conlleva necesariamente la pérdida de los efectos que del delito o falta provengan y de los medios o instrumentos con los que se haya ejecutado así como de las ganancias provenientes del delito o falta. A tenor del art . 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia y ,como norma especial opera el art 374 del CP , que ordena el decomiso de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y reitera el de las ganancias obtenidas. De acuerdo con lo dispuesto en el propio art. 374.1 CP procede, una vez que la Sentencia sea firme, ordenar a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, la destrucción de la totalidad de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y en su caso también de las muestras guardadas de las mismas.

El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art . 123 CP ), en la proporción que señala el art . 240 L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Millán como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, previsto y penado en el art 368 del CP , a la pena TRES AÑOS Y UN DIA de prisión y MULTA 45.000 euros con la fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días en caso de impago de la multa, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales devengadas .

Decretamos el decomiso de la sustancia intervenida como efecto penal en esta causa a las que se dará legal destino una vez que la Sentencia sea firme, ordenando a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, la destrucción de la totalidad de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y en su caso también de las muestras guardadas de las mismas. Las ganancias definitivamente decomisadas por esta Sentencia serán adjudicadas íntegramente al Estado.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa .

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de APELACION ante la Sala de apelaciones del TSJ Cataluña por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe.