Sentencia Penal Nº 497/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1389/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 4
Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071
TELÉFONO: 914934606-914934571
FAX: 914934569
39000045
N.I.G.: 28.079.7C.1-2018/0008130
Rollo de Sala AME 1389/2019
Juzgado de Menores nº 02 de Madrid
Procedimiento Origen: Expediente de Reforma 43/2019
Exp. Fiscalia: EXR 244/2019
Apelante: Alejandra . y Genaro .
Apelado: MINISTERIO FISCAL
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY,
la siguiente
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ
SENTENCIA Nº 497/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. de la Sección 4ª
Magistrados
D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA
D. MARIO PESTANA PEREZ
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ
____________________________________
En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los recursos de apelación
contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Madrid, en
el expediente de reforma nº 43/2019; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, de un lado y

como apelantes, la menor Alejandra ., defendida por el Letrado D. Luis Herrera Jimenez, y el menor Genaro .,
defendido por el Letrado D. Jose Ramón Ruiz Muñoz de Morales; y de otro, como apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Pestana Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores núm. 2 de Madrid dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente: HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO.- El día 27 de Julio de 2.018, sobre las 9:10 h aproximadamente, los menores Genaro ., Pablo y Alejandra . se encontraban en la C/ DIRECCION000 , de Madrid, uno de los menores Pablo tenía un vaso de café con leche en la mano e hizo un ademán que el perjudicado Severino . entendió como intención de verterlo sobre personas de su país que considera sus hermanos, reaccionó tirándole el café con leche e inmediatamente los tres menores (y más personas no identificadas) le agredieron con todo tipo de patadas puñetazos y lanzamiento de objetos.

A continuación huyeron hacia el parque DIRECCION000 donde fueron localizados por agentes de policía, los cuales llegaron hasta ellos tras recibir indicaciones de diverso viandantes.



SEGUNDO.- Severino presenta lesiones consistentes en fractura de huesos propios nasales, hematoma labial y contusión mandibular, precisó para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en reducción cerrada de la fractura y taponamiento nasal, tardó en un total de 30 días no impeditivos.



TERCERO.- La menor Paulina . fue requerida para su identificación, al ser identificada los agentes comprobaron que estaba en vigor, respecto de ella, una requisitoria como menor desaparecida, la cual le notificaron y le comunicaron que debía acompañarles a comisaría, la menor reaccionó de forma agresiva con los agentes, golpeando a uno de ellos en el costado (Agente de P.N. NUM000 ), llegando a caer ambos al suelo.

El Agente de P.N. NUM000 presenta lesiones consistentes en erosión en antebrazo derecho, precisó para su curación una primera asistencia facultativa y 3 días no impeditivos.



CUARTO.- Los menores Genaro . y Pablo ., una vez en dependencias policiales, se dirigieron a los agentes que les custodiaban en los siguientes términos 'yo soy marroquí, las cosas no van a quedar aquí, cuando os vea otra vez en la calle os voy a apuñalar sin que os deis cuenta, sois unos racistas de mierda, la policía sois una mierda y habría que mataros a todos''.

FALLO: 'Que procede acordar respecto de cada menor expedientado las siguientes medidas: - El menor Genaro . habrá de cumplir la medida de 1 año de internamiento en centro de Reforma en Régimen Semi Abierto, siendo los últimos 4 meses de Libertad Vigilada. Por un delito de Lesiones y un Delito leve de Amenazas.

- El menor Pablo . habrá de cumplir la medida de 1 año de Internamiento en centro de Reforma en Régimen Semi Abierto, siendo los últimos 4 meses en Libertad Vigilada. Por un delito de Lesiones y un Delito leve de Amenazas.

- La menor Paulina . habrá de cumplir la medida de 8 meses de Libertad Vigilada. Por un delito de Atentado y un Delito leve de Lesiones.

- La menor Alejandra . habrá e cumplir la medida de 8 meses de Libertad Vigilada. Por un delito de Lesiones.

CONDENO a los menores Genaro ., Pablo . y Alejandra ., solidariamente entre sí, y cada uno junto con sus representantes legales, a que abonen al perjudicado Severino . la cantidad de 1.500 euros en concepto de indemnización por las lesiones que le causaron.

- CONDENO a Paulina . junto con sus representantes legales, a que abone al perjudicado AGENTE NUM000 la cantidad de 150 euros en concepto de indemnización por las lesiones que le causaron.'

SEGUNDO.- El día 16 de los corrientes se celebró la vista señalada en los términos que constan en la grabación digital de dicho acto.

II. HECHOS PROBADOS No se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, que quedan definitivamente redactados del siguiente modo: Se sustituye el ordinal primero por el siguiente: 'Sobre las 9 horas del día 27 de julio de 2018 y en la calle DIRECCION000 de Madrid, uno o varios jóvenes agredieron a Severino tras una discusión. No ha quedado acreditado que los menores Genaro ., Pablo . y Alejandra . intervinieran en dicha agresión.' Se mantienen los ordinales segundo y tercero de los hechos probados. Se sustituye el ordinal cuarto por el siguiente: 'En las dependencia policiales a las que fueron conducidos los menores Genaro . y Pablo ., ambos dirigieron expresiones insultantes a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que les custodiaban'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la menor Alejandra .- Se alega en el recurso la existencia de error en la apreciación de la prueba y la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Expuesto resumidamente, se alega que la víctima declaró que fueron varios los que le golpearon pero sin especificar qué intervención tuvo la menor Alejandra , de qué modo intervino en la causación de las lesiones; que la víctima manifestó en la audiencia que uno de los menores expedientados, Paulina ., participó en la agresión, y sin embargo no la identificó ante los funcionarios policiales que practicaron la detención de los menores; que la víctima declaró que fueron unas trece personas las que le golpearon con palos y a patadas, así como tirándole piedras, vasos de cristal y botellas, lo que no encaja con las lesiones que se le objetivaron; que los policías que intervinieron en la identificación y detención de los menores no declararon en la audiencia al no haber sido citados, y el atestado carece de valor probatorio; que la persona agredida, según el atestado, carecía de domicilio y vivía en la calle, mientras que la persona que acudió a declarar a la Fiscalía y a la audiencia tenía domicilio conocido; que la sentencia apelada infringe lo dispuesto en el artículo 142.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Termina solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se absuelva a la menor Alejandra del delito de lesiones del que viene acusada.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y contra alega que la sentencia recurrida no incurre en falta de lógica ni de motivación, en arbitrariedad o bien incongruencia, por lo que debe confirmarse.



SEGUNDO.- Tal como se desprende de la doctrina constitucional, la presunción de inocencia se configura como un derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías, y sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad -por todas, STC 166/1999-.

Desde la óptica anterior, el atestado no es un medio de prueba sino que tiene valor de denuncia - SSTC 188/1992 y 303/1993, entre otras muchas-. En palabras de precitada STC 188/1992 '... hemos afirmado con reiteración que el atestado tan sólo tiene el valor de denuncia, por lo que considerado en sí mismo se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba ( SSTC 31/1981, de 28 de julio, F. 4 ; 9/1984, de 30 de enero , F. 2), con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 145/1985, de 28 de noviembre , F. 1). Por esta razón, hemos dicho que no 'son medios de prueba las declaraciones de la policía, vertidas en el atestado, sino que se hace necesario, de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 727 LECrim , que tales funcionarios presten declaración en el juicio oral, debiendo, en tal caso, ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales' ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 33/2000, de 14 de febrero , FF. 5 y 6).

Examinada la grabación digital de la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores, y tras contrastarla con la motivación y con los resultados probatorios consignados en la sentencia apelada, concluimos que la crítica que desarrolla el recurso de la menor Alejandra es sustancialmente correcta y determina la absolución de dicha menor del delito de lesiones del que viene acusada.

En la sentencia el Juzgado de Menores se acoge la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal, tesis que, en lo relativo a la menor Alejandra , consiste en afirmar que dicha menor fue una de las personas que agredió el día 27 de julio de 2018 a Severino , persona de piel muy oscura, nacido en Gambia, de 18 años de edad en la época de los hechos enjuiciados y que, según figura en el atestado policial, se hallaba durmiendo en la PLAZA000 cuando se produjo la agresión.

La única prueba de cargo que se practicó en la audiencia respecto al hecho por el que se acusa a la menor Alejandra fue el testimonio de Severino . Nos referimos a la prueba de la participación de dicha menor en la agresión de la que fue víctima el citado Severino . Ninguno de los cuatro funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) y de la Policía Municipal de Madrid (PMM) que declararon en la audiencia intervino directamente en el momento de la identificación que, según consta en el atestado policial, Severino realizó en la calle, y en la que reconoció a tres de los menores expedientados, uno de ellos la menor Alejandra . El funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM000 declaró superficialmente y de modo completamente tangencial sobre dicha identificación, y su testimonio versó sobre otros hechos ajenos a las lesiones sufridas por Severino . Lo mismo hay que decir del testimonio del funcionario del CNP con carné núm. NUM001 . En lo que se refiere al agente del CNP con carné NUM002 y el agente de la PMM con carné núm. NUM003 , ambos señalaron expresamente que no estuvieron presentes cuando la víctima realizó las identificaciones.

Severino declaró en la audiencia que fue agredido por unos trece jóvenes, los cuales le pegaron con botellas y piedras -no dijo nada de patadas, lo que sin embargo y extraído del atestado policial, se declara probado en la sentencia apelada- ; que tuvo un incidente con un chico, al que él tiró un vaso de café en defensa de unos compatriotas que dormían en la Plaza, y tras ello vinieron los chicos y le pegaron. Cuando fue inicialmente preguntado sobre la identificación que realizó poco tiempo después de ocurrir los hechos y ante los policías que intervinieron, Severino manifestó que no le sonaban de nada las caras, que eran muchas personas las que le habían agredido y que fue la Policía la que los cogió. No sabemos si fue un error del testigo en la comprensión de la pregunta, pero en efecto inicialmente contestó de este modo. Pero después, en el curso de su declaración, dijo que los cuatro menores expedientados intervinieron en la agresión, afirmando igualmente que eran muchos, que todos le pegaron, que son grupos, que era mucha gente y no pudo ver nada, que no tenía idea de cómo le agredió cada uno. Tal como se alega en el recurso, el testigo no fue capaz de describir alguna conducta concreta, por mínima que fuere, referida a alguno de los menores expedientados y relacionada con la agresión que sufrió. Incluso introdujo en su identificación en la audiencia a una menor expedientada que ni siquiera era acusada del delito de lesiones del que el testigo fue víctima, ya que, según el atestado, Severino no la reconoció ante los funcionarios policiales. Este relevante y significativo error es señalado en la sentencia apelada, pero sin ninguna repercusión en la fiabilidad del reconocimiento de los restantes menores expedientados.

Es cierto que ha transcurrido más de un año desde que acaecieron los hechos enjuiciados hasta que se celebró la audiencia, lo que debilita lógicamente la memoria del testigo y su capacidad de identificación fisionómica.

También constituye un obstáculo añadido que afecta a la fiabilidad, según máximas de experiencia, el hecho de que la persona que identifica posea unas características físicas muy distintas de la persona a reconocer, como sucede en el caso que nos ocupa. Precisamente por eso eran particularmente relevantes en este caso los testimonios de los funcionarios policiales que intervinieron directamente cuando se mostró a Severino el grupo de jóvenes que había sido previamente interceptado por los agentes en un parque no lejano al lugar de la agresión. La información que dichos funcionarios podían proporcionar era esencial para una adecuada evaluación de la fiabilidad de la identificación que realizó el lesionado, habida cuenta que el mismo manifestaba haber sido agredido por un número de personas muy superior a los identificados y que para afirmar la intervención individual de una persona en una agresión colectiva es ineludible poder describir mínimamente, si quiera por aproximación contextual, su concreto comportamiento; y más, si cabe, cuando las lesiones objetivadas a Severino , por su entidad y localización anatómica, podían haber sido causadas incluso por una sola persona. Dicho de otro modo, para responder de un resultado lesivo causado en una agresión de varios es preciso haber intervenido, directa o indirectamente -por ejemplo, protegiendo a los que agreden frente a la acción defensiva de otros- en la causación de dicho resultado. No basta con estar junto al agresor o agresores antes o después de la agresión -por tener, por ejemplo, vínculos de amistad-, sino que es necesario intervenir en la acción grupal violenta con conductas individuales de esa naturaleza y causalmente relevantes en la producción del resultado típico.

Por el motivo que acabamos de señalar, no cabe compartir el razonamiento expresado en la sentencia apelada según el cual la víctima no podía reconocer a sus concretos agresores porque estaba recibiendo golpes y no pudo saber qué golpe le propina cada uno. Este razonamiento puede ser válido cuando probatoriamente es factible acotar sin margen de duda al agresor o agresores, pero no en casos como el enjuiciado, donde el grupo agresor descrito genéricamente por la víctima alcanza el número de trece personas, donde hay una sola persona lesionada, y donde el modo de producirse las lesiones es a base de botellazos y pedradas - esto es exactamente lo que declara Severino en la audiencia-, no se sabe si lanzados a distancia o bien mediante golpes directos sobre el cuerpo del agredido. Por otro lado, las dificultades objetivas que pueden afectar a la víctima para ver con claridad a su agresor o agresores concretos, de modo tal que ulteriormente pueda identificarlos de modo fiable, no pueden determinar una valoración probatoria contra reo, minimizando el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Además de lo anterior, las referencias de la sentencia apelada al modo en el que se localizó a los jóvenes interceptados y a los signos de sofoco que presentaban integran una información que no surge de los testimonios prestados en la audiencia sino del atestado policial. Y no cabe ignorar que si el grupo de jóvenes con los que Severino tuvo el incidente podían llegar a ser de unas trece personas, los interceptados fueron, según el atestado, ocho jóvenes, lo que sugiere que hasta cinco más se habían marchado de la zona. El hecho de haber estado presente en el lugar de la agresión y haberlo abandonado precipitadamente no permite concluir, sin más, que se es coautor de las lesiones causadas.

En definitiva, no se ha demostrado en la audiencia, más allá de toda duda razonable, que la menor Alejandra lanzase piedras o botellas contra Severino , o bien le golpease directamente con objetos de ese tipo o de otro, causándole total o parcialmente las lesiones que sufrió dicho perjudicado.

En conclusión, el recurso de la menor Alejandra debe estimarse.



TERCERO.- Recurso interpuesto por el menor Genaro .- Las alegaciones y argumentos de este recurso son, en síntesis, semejantes al recurso de la menor Alejandra , esgrimiendo igualmente la insuficiencia de pruebas para enervar la presunción de inocencia del menor Genaro y proyectando igualmente tal alegación sobre el otro hecho por el que también ha sido acusado el citado menor, concretamente un delito leve de amenazas.

Las razones expuestas en el ordinal anterior que justifican la estimación del recurso interpuesto por la menor Alejandra concurren también el caso del menor Genaro , concretamente en lo relativo a la autoría del delito de lesiones del que fue víctima Severino . No hay en la sentencia apelada ningún análisis probatorio específico referido al menor Genaro y afectante a dichas lesiones. Las mismas deficiencias señaladas en el ordinal anterior sobre la prueba de la autoría son apreciables en el caso del menor Genaro , razón por la que procede absolverle del delito de lesiones del que viene acusado.

Igualmente debe estimarse el recurso respecto a la pretensión absolutoria referida al delito de amenazas leves.

No solo el examen de la grabación digital de los testimonios prestados en la audiencia por los funcionarios del CNP con carnés profesionales números NUM002 y NUM001 evidencia que en ninguno de los dos casos se expresaron términos con significado amenazador, sino que debe entenderse en todo caso prescrito el delito leve de amenazas. En efecto, las supuestas amenazas se produjeron el día 27 de julio de 2018 y la primera resolución judicial dictada en el procedimiento con capacidad de interrumpir la prescripción de dicho delito fue el auto dictado por el Juzgado de Menores el día 20 de febrero de 2019, resolución que dispuso la incoación del expediente de reforma respecto a los cuatro menores denunciados, uno de ellos el menor Genaro , por los hechos que ulteriormente basaron la acusación formulada por el Ministerio Fiscal. En este punto nos remitimos al consolidado criterio de esta Sección en la materia -por todas, SAP Madrid, Secc. 4ª, núm. 6/2012, de 16 de enero-.

Habida cuenta de lo previsto en el artículo 15.5º de la Ley Orgánica 5/2000, en relación con lo establecido en la Disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; así como que según incesante jurisprudencia la prescripción es apreciable de oficio en cualquier estado del procedimiento cuando resulta claro el concurso de sus presupuestos (por todas, STS núm. 364/2019, de 16 de julio, con abundante cita de doctrina legal), procede considerar extinguida por prescripción la eventual responsabilidad del menor Genaro derivada del delito leve de amenazas del que viene acusado. Cabe agregar a lo anterior que no solo la absolución del menor Genaro del delito de lesiones deshace la conexidad con el delito leve de amenazas, sino que en todo caso se trataría de una conexidad meramente procesal que no impide la prescripción separada de cada delito -por todas, STS núm. 613/2018, de 29 de noviembre, con abundante cita de doctrina legal-.

En conclusión, procede absolver al menor Genaro de los dos delitos de los que viene acusado.



CUARTO.- La estimación de los recursos hasta ahora examinados nos obliga a valorar su posible efecto extensivo respecto a otro de los menores expedientado que no recurrió la sentencia. No referimos al menor Pablo ., el cual también ha sido acusado en los mismo términos que el menor Genaro . Tal efecto extensivo no cabe en el caso de la menor expedientada Paulina ., la cual ha sido acusada por un delito de atentado y un delito de lesiones basados en hechos distintos a los imputados a los menores Alejandra ., Genaro . y Pablo .

Es primer lugar, es claro que procede la absolución del menor Pablo respecto al delito de amenazas leves, y ello por las mismas razones que fundamentan la absolución del menor Genaro . Ambos menores se encuentran exactamente en la misma situación.

Respecto al delito de lesiones del que fue víctima Severino , en la sentencia apelada consta una motivación específica referida al menor Pablo . Dicha motivación señala que el menor Pablo declaró en la audiencia que estaba tomando café en un bar, extremo que encaja con el testimonio de Severino en el punto relativo al origen del incidente que acabó en agresión, y se une al reconocimiento que la víctima realizó en la audiencia de dicho menor como la persona que llevaba el vaso que él tiró.

La infiabilidad del reconocimiento de los menores Alejandra . y Genaro . concurre igualmente en el caso del menor Pablo . y el hecho de que el mismo manifestase que estuvo tomando un café en un bar no puede descontextualizarse de lo que igualmente declaró: Que el no tuvo ningún incidente, que no agredió a nadie y que antes había habido un pelea en la que participaron otros. Ni siquiera se ha probado que el bar donde Pablo . tomó el café estuviera en la Plaza donde se produjo la agresión, concretamente en la ubicada en la calle DIRECCION000 o en sus inmediaciones. Por lo tanto, concurren las mismas razones que determinaron la absolución de los menores Alejandra . y Genaro . En conclusión, procede hacer extensivo el pronunciamiento absolutorio a Pablo .



QUINTO.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

ESTIMAR los recursos de apelación respectivamente interpuestos por la menor Alejandra . y por el menor Genaro . contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Madrid con fecha 21 de octubre de 2019, en el expediente de reforma núm. 43/2019; resolución que revocamos parcialmente, en el sentido de que debemos absolver y absolvemos a dichos menores de los respectivos delitos de los que vienen respectivamente acusados, así como de las pretensiones indemnizatorias deducidas; absolvemos igualmente al menor Pablo . del delito de lesiones y del delito leve de amenazas del que viene acusado, así como de la pretensión indemnizatoria deducida contra el mismo. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.