Sentencia Penal Nº 497/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 136/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 136/2020
Procedimiento Abreviado nº 358/2019
Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
D. Ignasi de Ramon Fors
En la ciudad de Barcelona, a 28 de septiembre de 2020.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 136/20 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en el Procedimiento
abreviado nº 358/2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza en
establecimiento abierto al público en grado de tentativa, siendo parte apelante el acusado Carlos Alberto ,
y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien
expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11 de junio de 2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'CONDENO a Carlos Alberto , mayor de edad, con NIE NUM000 , en situación administrativa regular en territorio español, con antecedentes penales computables en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22, 8º del Código Penal como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los arts. 237 , 238, 1 y 2 y 241, 1 párrafo 1 , 16 y 62 del Código Penal a la pena de 9 meses y un día de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la condena en costas.

Como responsable civil el acusado indemnizará a Estibaliz en la suma de 384,56 euros, salvo que se acredite en ejecución de sentencia que la misma ya ha sido indemnizada por su compañía de seguros.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Carlos Alberto , en el que interesa que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado en la instancia; de forma subsidiaria interesa que se aplique el art. 240 CP y la pena aplicable no sería superior a cuatro meses y dieciséis días.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las restantes partes. En dicho trámite el Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

A continuación se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan parcialmente los de la Sentencia de instancia, y en esta consignamos los siguientes hechos probados: Sobre las 15:30 horas del 4 de enero de 2019, el acusado Carlos Alberto , mayor de edad, con NIE NUM000 , en situación administrativa regular en territorio español, con antecedentes penales computables al haber sido condenado en fecha 14 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona por un delito de robo con fuerza a la pena de seis meses de prisión, con el propósito de obtener un enriquecimiento injusto, se dirigió al almacén que estaba junto al establecimiento abierto al público, Ji Xing, en la calle Guifrè nº 674 de Badalona, se encaramó al tejado del almacén y haciendo uso de un hacha empezó a abrir un agujero en el mismo, a fin de acceder al almacén, sin que lograse su propósito al apercibirse de ello el trabajador Jaime que observó su acción y avisó a una dotación de Mossos dEsquadra que procedió a su detención.

Los desperfectos irrogados al almacén, propiedad de Estibaliz han sido judicialmente peritados en 384,56 euros.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso se apoya en los siguientes motivos subsidiarios entre sí: 1.- Error en la valoración de la prueba. Al efecto alega que el acusado en todo momento ha mantenido que vive de ocupa en una nave cercana y que su medio de vida es recoger chatarra, negando que tuviera la intención de robar, por lo que su presencia en la zona puede obedecer a que se dirigía por los tejados al almacén en el que reside y ocupa, o que estaba obteniendo materiales que le servían como chatarra.

2.- Infracción de ley porque era de aplicación el art. 240 CP y no el art. 241 CP, y ello al no haber quedado probado que la tienda y el almacén formen una unidad y que estén comunicados entre sí.



SEGUNDO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quem se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quo y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, tras haber leído la Sentencia de instancia y visionado el juicio oral grabado, no apreciamos ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, y concluimos que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada y por acreditada la autoría del acusado Carlos Alberto .

En concreto debe destacarse, junto con la restante prueba testifical practicada, la declaración del testigo Jaime , empleado del establecimiento, quien oyó ruidos, avisó a la policía, subió con ellos y vio al detenido -ahora acusado- hacer el agujero en el tejado, a quien no perdió de vista y en el Plenario reconoció al acusado como el autor; y a esa declaración ha otorgado valor probatorio la Juzgadora a quo.

En consecuencia, avalamos que ese proceder desplegado por el acusado en el tejado, haciendo un agujero en el mismo, permite inferir de forma lógica y racional que el acusado estaba realizando el agujero en el tejado para acceder al interior del almacén con el propósito de obtener un provecho económico -ánimo de lucro-; y consideramos que no es acorde con ese proceder la tesis de la defensa centrada en que se dirigía por los tejados al almacén en el que reside y ocupa, o que estaba obteniendo materiales que le servían como chatarra, ya que estas dos alternativas no cohonestan con hacer agujero en el tejado de un almacén.

Lo hasta ahora indicado determina que no hay error en la valoración de la prueba.

Teniendo en cuenta lo invocado en el cuerpo del recurso, debemos indicar, como se ha comprobado en esta alzada al visionar el juicio oral, que el testigo Remigio a partir del minuto 07:42 dijo, refiriéndose al lugar afectado, que era un almacén y tenía ropa, y a partir del minuto 08:53 dijo que el almacén estaba junto con la tienda, pero estaba picando en el almacén; y esta declaración nos lleva a consignar en el factum de la Sentencia que el acusado se dirigió al almacén que estaba junto al establecimiento abierto al público, Ji Xing, en la calle Guifrè nº 674 de Badalona, se encaramó al tejado del almacén y haciendo uso de un hacha empezó a abrir un agujero en el mismo, a fin de acceder al almacén . Lo anterior conecta con el motivo que se abordará en el Fundamento siguiente, ya que de esa declaración testifical se extrae que hay proximidad directa e inmediata entre la tienda y el almacén.



TERCERO.- En relación al motivo de infracción de ley invocando el recurso que es de aplicación el art. 240 CP y no el art. 241 CP porque no ha quedado probado que la tienda y el almacén formen una unidad, y que estén comunicados entre sí, debemos partir de que el art. 241 CP dispone lo siguiente en los tres primeros apartados: ' 1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.' Por otra parte, procede mencionar el Acuerdo del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 15 diciembre 2016, adoptado en relación al delito de robo en casa habitada y sus dependencias: ' UNICO ASUNTO Alcance de la agravación especifica que se define en los apartados 1 y 3 del art. 241 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) especialmente en cuanto a la unidad de los espacios destinados a garajes comunitarios o espacios de urbanizaciones, esto es, el funcionamiento de tal agravación en los robos en parkings, portales o trasteros de edificios comunitarios contiguos a una escalera de vecinos o ascensores, como elementos comunes que conducen a una o varias viviendas en régimen de propiedad horizontal.

ACUERDO: Los trasteros y garages comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes: a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.

d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación.' Extrapolando ese Acuerdo a las dependencias de local abierto al público, también contemplado en el art.

241.1 y 3 CP, debemos atender a la declaración de Remigio , quien ha indicado -como se ha consignado en el Fundamento anterior- que era un almacén y tenía ropa, y que el almacén estaba junto con la tienda, pero estaba picando en el almacén. Sin embargo, ninguna otra prueba ha ido dirigida a acreditar que haya comunicabilidad interior (sea por puerta, pasillo, escalera...) entre la tienda y el almacén de autos.

Sentado lo anterior, consideramos que el hecho de que el almacén de autos esté junto a la tienda, no permite inferir sin más la existencia de esa comunicabilidad interna.

En consecuencia, en el supuesto de autos, por la prueba practicada, no procede considerar que el almacén sea una dependencia del local abierto al público, por lo que no procede aplicar el tipo agravado del art. 241. 1 y 3 CP, y es aplicable el art. 240 CP, siendo que este motivo debe prosperar.

Siendo aplicable el art. 240 CP, en relación con los arts. 237 y 238.1º y 2º CP, habiéndose cometido el delito de robo con fuerza en grado de tentativa, partiendo de que la Sentencia combatida rebaja la pena en dos grados (lo que se extrae de la pena de prisión impuesta) y que concurre la agravante de reincidencia, y trasladando lo valorado en esa Sentencia para individualizar la pena de prisión aunque en relación al marco penal del art.

241.1 CP, imponemos al acusado Carlos Alberto la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado parcialmente.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts.

239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto contra la Sentencia de 11 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en el procedimiento arriba referenciado, y la revocamos parcialmente en el sentido de que no procede aplicar el art.

241.1 CP, siendo aplicable el art. 240 CP, e imponemos a Carlos Alberto la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.