Sentencia Penal Nº 498/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 61/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RA 61-2009

Abreviado 4195-2009

Juzgado Instrucción número 20 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTIN

Alberto MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 24 de noviembre de 2009

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Oscar , de nacionalidad brasileña, en situación irregular en España, nacido el 26-7-82 en Rio de Janeiro, hijo de Benedito y Tania, sin antecedentes penales, insolvente y privado de libertad desde el 5-2-09.

La parte acusada estuvo asistida por la letrada María Dolores ROJO SANZ.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 19 de noviembre de 2009 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical del Policía Nacional número 99.347.

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Oscar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 273.999 ?, con comiso de la sustancia y dinero intervenidos y costas.

También pidió sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez se acceda al tercer grado penitenciario o sean cumplidas las ? partes de la condena.

Tercero:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:La prueba de los hechos no presenta especial problema pues el acusado ha reconocido haber ingerido las bolas, con conocimiento de que se trataba de droga, dato que es confirmado por la placa radiográfica unida a los autos y el testimonio del agente que depuso en el plenario.

Segundo:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 26 y siguientes, emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Unidad de Droga y Crimen Organizado, unida a los folios 37 y siguientes, no impugnado por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto en el artículo 368, penúltimo inciso del Código Penal , pues el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 , ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972 .

La cantidad transportada no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 773,50 gramos de cocaína pura, aplicándole, a favor del reo, el margen de error de ± 5%, previsto en los informes mencionados, supone una cantidad de 734,83 gramos de cocaína, que no alcanza, la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001 , en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.6ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podía ignorar el acusado, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autor Oscar , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:La defensa interesó, de forma algo velada, la aplicación de la eximente completa de estado de necesidad (artículo 20.5º del Código Penal ) para lo cual alega el estado de precariedad económica del acusado y la grave enfermedad de su hija, que le habría llevado a endeudarse y no poder pagar los créditos, lo que habría determinado que se viera forzado a realizar la conducta ilícita enjuiciada.

No se han probado en forma alguna los supuestos fácticos de tal eximente, ni para apreciarla en la condición de completa ni tampoco en calidad de incompleta. En efecto, no se ha aportado prueba alguna evidenciadora de las premisas fácticas imprescindibles para que pueda operar la eximentes esgrimida, que solo tendría como base probatoria las manifestaciones del acusado.

Además son criterios rectores de la eximente invocada, según nuestro Tribunal Supremo, que:

1.Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo (SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 ).

2.No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma (SSTS de 17-5-43, 3-12-76, 15-2-85, 25-11-85 y 24-5-89 ).

3.De acuerdo con STS de 23-6-2003 , la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

4.Se rechaza la presencia del estado de necesidad ante las meras situaciones de paro o desempleo, al no acreditarse una situación carencial límite que origine conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno (SSTS de 15-7-83, 6-6-84, 17-10-84, 2-11-84 y 7-5-85 ).

5.No basta para su aplicación una situación de extrema penuria por la falta de trabajo, sin percibo de subsidio de desempleo, que, a lo más, serían reveladores de un estado de estrechez económica, de transitoria indisponibilidad de recursos propios, pero no de aquella situación, algo más que tangencial y de leve deterioro, de peligro para su vida y la de sus allegados, de carencia de los elementos de primera necesidad, de penuria tal que conllevase el riesgo de perecimiento o de abocamiento en grave estado de inanición o depauperación.

6.La jurisprudencia de la Sala 2ª (STS 30-10-98, 4-3-99, 15-2-03 , entre otras) ha sido desde siempre contraria a aplicar la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, al declarar que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, por lo que este delito, en principio, y como regla general, no puede ser compensado, ni de manera completa o incompleta, con la necesidad a tal remedio económico, sin excluir supuestos excepcionales.

Cuarto:A tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Oscar (carente de antecedentes penales y de escasos medios económicos), procede imponerle las penas de 7 años de prisión y multa de 91.333,97 ?, pues justo es reconocer que esta Audiencia viene sancionando supuestos de tráfico de drogas de semejante entidad, con la pena de 8 años, pero concurre en el caso actual una circunstancia especial, que aconseja reducir la pena en cierta medida. En efecto, el acusado asumió un riesgo nada desdeñable al tragar las bolas, lo que hace entender que su situación personal, sin llegar a constituir un verdadero estado de necesidad, atravesaba momentos delicados que le llevaron a cometer el delito.

Así mismo y de acuerdo con el artículo 89.2 del Código Penal , procede sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez se acceda al tercer grado penitenciario o sean cumplidas las ? partes de la condena.

Quinto:No ha lugar a decomisar dinero pues no consta que le fuera intervenido.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Oscar , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 91.333,97 ?, comiso de la sustancia intervenida, billetes de avión y costas.

Se dispone sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, una vez se acceda al tercer grado penitenciario o sean cumplidas las ? partes de la condena. El condenado no podrá regresar a España en el plazo de 10 años y, en todo caso, hasta tanto haya prescrito la pena.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Oscar el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.