Sentencia Penal Nº 498/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 5/2009 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sumario 5/2009

Instrucción 2 Tarragona. Sumario 2/2009

Tribunal:

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dª. Samantha Romero Adán

SENTENCIA nº

En Tarragona a 27 de Septiembre de 2011.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante de Sumario nº 2/2009, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona por un presunto delito contra la Salud Pública, en el que figuran como acusados Silvio , asistido por la letrada Sra. Izquierdo y representado por el Procurador Sr. Solé Tomás, Doroteo , asistido por el letrado Sr. Navarro Masip y representado por el procurador Sr. Farré Lerín , Inmaculada , defendida por el letrado Sr. Roldán Masa y representada por el procurador Sr. Pallach Olivé y, como acusación pública interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada Samantha Romero Adán.

Antecedentes

PRIMERO.- En fechas 28 de Abril y 4 de Mayo de 2010 se celebró el acto del juicio y, en aplicación analógica del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. En dicho trámite, el Ministerio Fiscal solicitó la declaración de los peritos que realizaron los análisis de toxicología al haber impugnado las defensas los informes periciales. La defensa de Silvio propuso prueba documental que aporta en el mismo acto en forma de copia simple y prueba testifical. Finalmente, la defensa de Doroteo planteó como cuestión previa la vulneración del derecho de defensa y asistencia letrada al considerar que, las manifestaciones efectuadas por su defendido a los agentes de la autoridad no tienen la consideración de manifestaciones espontáneas al ser consecuencia del interrogatorio efectuado por los agentes de la autoridad, interesando la nulidad de dicha fuente de prueba. Las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por la defensa de Silvio fueron admitidas por el Tribunal, si bien, en cuanto a la prueba documental aportada se anunció se admitía con el valor que pudiera otorgársele a los documentos aportados en forma de copia simple.

En cuanto a la vulneración del derecho fundamental alegada por la defensa de Doroteo , el Tribunal defirió su análisis en la sentencia.

Reanudada la sesión el día 4 de mayo de 2010, como consecuencia del informe elaborado por el Subinspector con TIP NUM002 en el que, refería, que la información sobre estos hechos fue facilitada por el Subinspector NUM000 quien, pudo tener conocimiento que el origen de la misma procedía de un confidente, la letrada del acusado Silvio , solicitó la declaración testifical del Subinspector con TIP NUM000 y del referido confidente, como testigo protegido, oponiéndose a la práctica de dicha prueba las defensas de Inmaculada , de Doroteo y el Ministerio Fiscal.

La Sala no estimó procedente la admisión de dichas pruebas al no apreciar interés defensivo, al reconocer el acusado Silvio el porte de la sustancia y el conocimiento de la misma, aún cuando afirme que el hecho se produce bajo amenazas previas. La defensa de Silvio formuló protesta.

Acto seguido, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en acta y anexo videográfico.

SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369.3 CP , del que responden en concepto de autores los acusados, solicitando se les impusiera, la pena de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55 CP ), multa de 230.000 euros y comiso del vehículo matrícula Q-....-BQ al amparo de lo previsto en el art. 374 CP .

TERCERO.- La defensa de Doroteo solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- La defensa de Silvio solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, en caso de condena, interesó se considerara que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 369.1 CP , en grado de tentativa. Asimismo interesa la apreciación de las circunstancias eximentes incompletas de estado de necesidad y miedo insuperable previstas en el art. 21.1 CP en la relación con los artículos 20.5 y 6 CP o, en su caso, alternativamente atenuante muy cualificada de miedo insuperable.

QUINTO.- La defensa de Inmaculada solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- Evacuados los informes, el Presidente del Tribunal concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

SÉPTIMO.- El Tribunal Supremo dictó sentencia resolviendo recurso de casación, sentencia de fecha 30 de Junio de 2011, en la que ordena a esta Sala el dictado de una nueva sentencia en la que se valore el registro del vehículo con los restantes elementos de prueba.

Hechos

Se declara probado que el acusado Silvio , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en situación regular en España y sin antecedentes penales, había concertado con una persona no identificada, el transporte de sustancia estupefaciente (cocaína) desde la provincia de Barcelona hasta la provincia de Tarragona, sustancia destinada al tráfico ilícito . Con tal fin, la noche del día 8 de Octubre de 2008 se desplazó desde la provincia de Barcelona hasta la provincia de Tarragona en el vehículo marca Honda, modelo Civic, color gris plata, matrícula Q-....-BQ , conducido por la acusada Inmaculada , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en situación regular en España y sin antecedentes penales, en el que viajaba Silvio ocupando el asiento del copiloto junto con el acusado Doroteo que ocupaba el asiento trasero. Sobre las 2:25 horas del día 9 de Octubre de 2008, cuando el vehículo llegó a la altura del punto kilométrico 246, peaje troncal, de la autopista AP-7, fue interceptado por agentes de los Mossos D'Esquadra pertenecientes a la Unidad Central de Estupefacientes que, tras haber tenido conocimiento del acto de transporte, dispusieron el correspondiente operativo. Los agentes de los Mossos D'Esquadra, quienes portaban chalecos reflectantes propios del cuerpo policial y las correspondientes armas reglamentarias, se identificaron ante los ocupantes del vehículo como agentes de la autoridad y les requirieron para que detuvieran el vehículo, instante en el que, el acusado Silvio , indicó a la conductora del vehículo, Inmaculada que continuara la marcha, calándosele el vehículo, al ser rodeada por efectivos policiales.

Practicada la detención de los acusados, se acordó el traslado de aquéllos y del vehículo a las dependencias que dicho cuerpo policial posee en el Polígono de Les Gabarres, donde procedieron al registro del vehículo, hallando en el habitáculo donde se ubica el asiento del copiloto, concretamente en la zona en la que descansan los pies, debajo de la moqueta, un hueco, el cual se encontraba cubierto por una pieza de plástico fijada con un tornillo, en cuyo interior se encontraron dos paquetes rectangulares de un peso aproximado cada uno de un kilogramo.

La sustancia intervenida, remitida al Instituto de Toxicología de Barcelona para su análisis, resultó ser cocaína. Así, el análisis de los paquetes remitidos arrojó el siguiente resultado: Una bolsa, con peso bruto de 1.149 gr, un peso neto de 1.001 gr, que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 77,09%, siendo la cantidad total de cocaína base de 771,672 gr y, la otra bolsa, con peso bruto de 1.144 gr, un peso neto de 1.001 gr, con una pureza del 78,95%, siendo la cantidad total de cocaína base de 781,914 gr.

El valor en el mercado de la droga incautada podría ascender a la cantidad de 76.304 euros.

En fecha 9 de Octubre de 2008, el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Tarragona dictó auto en el que acordaba la entrada y registro en el domicilio del acusado Silvio , sito en la CALLE000 , núm. NUM003 , NUM004 , NUM005 de la ciudad de Barcelona, hallándose en su interior una minibalanza marca Dalman Minuscule.

No ha quedado acreditado que los acusados Inmaculada y Doroteo tuvieran conocimiento de que en el interior del vehículo se hallaba oculta la sustancia estupefaciente ni, consecuentemente, que se hubieran concertado con el acusado Silvio para realizar el transporte de la sustancia.

El acusado Silvio se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 11 de Octubre de 2008, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Tarragona.

CUESTIONES PREVIAS

PRIMERO.- Aducen las defensas la vulneración del derecho de defensa y asistencia letrada al considerar que, las manifestaciones espontáneas que los agentes de la autoridad atribuyeron a los acusados no tienen tal carácter sino que, responden a un previo interrogatorio de los agentes de la autoridad sobre los hechos objeto del procedimiento, practicado sin asistencia letrada y, por lo tanto, sin las debidas garantías constitucionales. Consideran, por tal causa, que dicha fuente de prueba debe reputarse nula y, en consecuencia, no puede ser tomada en consideración como prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia.

No es en absoluto admisible que los agentes de la autoridad realicen pesquisas o interrogatorios a las personas sospechosas de haber participado en hechos ilícitos que tengan precisamente por objeto el núcleo esencial de aquellos hechos. Al contrario, desde que la causa obliga a interrogar a una persona como presunta autora de un hecho de naturaleza delictiva deviene obligatorio informarle, con carácter previo a su declaración, de los derechos constitucionales que le asisten, proveyéndole de un letrado de oficio que le asesore si aquél no hubiere designado uno de su elección, siendo éste, el único modo en el que los derechos constitucionales del detenido cobran sentido material y resultan eficaces y operativos.

En este sentido el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial previene que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos y libertades fundamentales. Por ello, es preciso diferenciar entre la manifestación voluntaria y espontánea que realiza quien, por ejemplo, después de ser detenido es conducido a las dependencias policiales o quien, incluso, antes de ser detenido, efectúa unilateral y por propia decisión cualquier clase de observación, más o menos vinculada con el hecho delictivo, a los agentes de la autoridad, de aquellas otras "manifestaciones" que, se producen a iniciativa de los agentes de la autoridad como respuesta a una concreta pregunta formulada por éstos con preterición de los derechos del detenido. Estas últimas manifestaciones no presentan materialmente diferencia alguna, con las declaraciones recibidas a los detenidos por los agentes de la autoridad.

En el supuesto presente, las manifestaciones efectuadas por Doroteo (Folio 23) y por Inmaculada (Folio 19), las efectuadas por ésta última matizadas posteriormente por el agente de los Mossos D'Esquadra con TIP NUM001 en la declaración prestada en sede judicial (Folio 142), se efectuaron con posterioridad a la detención, una vez informados de sus derechos, si bien, en respuesta a las preguntas que les fueron formuladas por los agentes de la autoridad acerca del ilícito penal investigado, según refirió el agente de los Mossos D'Esquadra con TIP NUM001 . Por lo tanto, dichas manifestaciones nacen a iniciativa de los agentes de la autoridad y no por una decisión unilateral y voluntaria de los acusados, de modo que, ninguna diferencia hay entre las manifestaciones así obtenidas y las declaraciones recibidas a los detenidos por los agentes de la autoridad.

Por todo ello, consideramos que las manifestaciones así efectuadas por los acusados no pueden tener valor incriminatorio alguno en tanto que fueron obtenidas sin el respeto debido a las garantías constitucionales.

SEGUNDO. - El subinspector con TIP NUM002 , instructor de las diligencias policiales, destinado en la fecha de los hechos en la Unidad Central de Estupefacientes, manifestó en el acto de juicio que, durante la tarde del día 8 de Octubre de 2008, recibieron información por vía interna, no pudiendo precisar si dicha información se recibió por conducto jerárquico reglamentario o, a través de una comunicación procedente de alguna unidad de investigación, posiblemente de Barcelona, del mismo cuerpo policial, sobre un transporte de sustancia estupefaciente desde Barcelona hacia Tarragona, utilizando la autopista AP-7 como vía de acceso hacia Tarrgona y, en la que se indicaba que dicho transporte de la sustancia se realizaría en el interior de un vehículo marca Honda, conducido por una mujer, aportando como datos identificativos de la matrícula del vehículo las letras iniciales (B) y finales de la matrícula (XF), advirtiendo dicha información de la posibilidad de que los ocupantes del vehículo fueran armados. Afirmó el agente de la autoridad que no hicieron comprobaciones para verificar la información recibida por cuanto los mandos policiales le dieron credibilidad.

El Tribunal solicitó del Subinspector una mayor concreción acerca del origen de la información recibida, manifestando aquél, en el acto de juicio, que no podía facilitar más información que la anteriormente referida. Así las cosas, el Tribunal al amparo de lo previsto en el art. 729 LECrim requirió al agente de los Mossos D'Esquadra para que presentara ante el Tribunal un informe en el que se detallara la fuente de información, con la finalidad de que el Tribunal pudiera controlar la legalidad de la misma.

En fecha 3 de Mayo de 2010 el Subinspector con TIP NUM002 presentó informe ante el Tribunal en el que manifestaba que el mando policial que transmitió la información fue el Subinspector con TIP NUM000 , Jefe de la Unidad Central de Estupefacientes en la fecha de los hechos. Añade que, el Subinspector con TIP NUM000 recibió esta información a través de los canales de comunicación corporativos del cuerpo de Mossos D'Esquadra y supo que el origen de la misma procedía de un confidente habitual de la organización policial, motivo por el que se dio fiabilidad a los datos obtenidos.

Acerca del valor incriminatorio de las noticias o declaraciones referenciales ofrecidas por confidentes cuya identidad se oculta al Tribunal y cuya razón de conocimiento tampoco se ofrece se ha manifestado el Tribunal Supremo, entre otras SSTS 1047/2007, 17 de diciembre (RJ 2008 558 ) y 231/2009,de 5 marzo , afirmando que nadie puede ser condenado con base en esas informaciones en tanto que dicha fuente de conocimiento no respeta lo prescrito en el art. 710 LECrim que exige que todo testigo exprese la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisen el origen de la noticia, designando el nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado. Insiste la jurisprudencia en el hecho de que, si bien dichas noticias confidenciales resultan insuficientes como prueba de cargo, son manifiestamente idóneas para promover una investigación cuyo objetivo es averiguar la perpetración de un hecho punible. En este sentido la STS 1047/2007, de 17 de Diciembre , reproduciendo lo manifestado en sentencias anteriores, entre otras, la STS 1149/1997, 26 de septiembre ( RJ 1997 6696), dispone:"... en la fase preliminar de sus investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( sentencia Kostovski , de 20 de noviembre de 1989 ( TEDH 1989 21) , sentencia Windisch , de 27 de septiembre de 1990 ( TEDH 1990 21) )".

La jurisprudencia realiza una precisión más al respecto y señala que no basta con excluir la utilización de la confidencia como prueba de cargo sino que debe excluirse también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, en tanto que, se aduce que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc.... Es por ello que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.) y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En el mismo sentido, la STS 611/2001, 10 de abril ( RJ 2001 6455), dispuso que:..." es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido se pronuncia la STS 357/1999, 4 marzo 1999 ( RJ 1999 1951) . Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación".

En el supuesto que nos ocupa, de conformidad con lo dispuesto en la STS que estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 6 de mayo de 2010 dictada por esta misma Sala," no puede estimarse que la policía omitiera las comprobaciones que debía y podía practicar acerca de la confidencia en la que se informaba que se iba a producir el transporte de sustancia, en tanto que, llevaron a cabo la única comprobación posible consistente en abortar la operación de transporte de droga, estableciendo una vigilancia policial a lo largo de la autopista desde Barcelona hasta Torredembarra,comprobando la veracidad de la información, decidiendo intercepatar el vehículo a la salida del peaje tras comprobar que los datos del vehículo coincidían con la información suministrada, el cual , iba conducido por una mujer, que trató de huir al darle el alto policial, procediendo a la detención de sus ocupantes"

Por lo tanto el hallazgo de la sustancia en el interior del vehículo en el que viajaba el acusado, en un habitáculo donde se ubica el asiento del copiloto, concretamente, en la zona en la que descansan los pies, debajo de la moqueta, en un hueco cubierto con un tornillo, en cuyo interior se encontraron dos paquetes rectangulares de un peso aproximado de un Kilogramo, debe ser valorado con el resto del cuadro probatorio obrante en las actuaciones, prueba que, además deberá cohonestarse con otra prueba de cargo, cual fue, la confesión del acusado Silvio en el acto de juicio oral, practicada con todas las garantías, en la que reconoció no sólo tener conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente en el interior del vehículo, sino, expresamente haber concertado la operación de transporte de la sustancia con una tercera persona no identificada, matizando dicho reconocimiento con alusiones relativas a amenazas vertidas por esta persona no identificada sobre su familia si se negaba a realizar el transporte.

TERCERO.- Alguna consideración debe hacerse en atención a la pretensión de nulidad aducida por las defensas respecto de dicha diligencia de registro del vehículo.

Consideran las defensas que el registro efectuado en el vehículo ocupado por los acusados debió hacerse en presencia de aquéllos y de sus letrados, por cuanto se hallaban detenidos y no existían razones de urgencia y necesidad que justificaran una inmediata intervención policial. Estiman que, por tal causa, el registro efectuado es nulo, circunstancia que debe conllevar como efecto la inexistencia procesal de la sustancia estupefaciente.

A este respecto, debemos señalar que, los requisitos aludidos por las defensas hacen referencia a los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya observancia deviene ineludible para que aquéllas tengan la virtualidad de erigirse en pruebas de cargo aptas para enervar el principio de presunción de inocencia, en tanto que, suponen una excepción a la regla general, según la cual, los auténticos actos de prueba son aquéllos que, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, se practican en el acto de juicio oral bajo la estricta observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( STC 303/1993, de 30 de Noviembre ).

En el supuesto presente, el Ministerio Fiscal, única acusación personada, no sustentó la pretensión acusatoria en la diligencia de registro del vehículo obrante en el atestado, sino que, propuso y fue admitida, la declaración de los agentes de la autoridad que intervinieron en dicha diligencia, los cuales, prestaron declaración en el acto de juicio y, a preguntas de las partes, relataron las circunstancias en las que tuvo lugar el registro del vehículo y, el posterior hallazgo de la sustancia. Por lo tanto la prueba de cargo sobre la que el Ministerio Fiscal sustenta la acusación no es la diligencia policial incorporada al atestado sino, la declaración testifical de los agentes de la autoridad que intervinieron personalmente en la diligencia, prueba ésta última, practicada en el acto de juicio oral, con absoluto respeto a los principios de contradicción e inmediación, circunstancia que permite su valoración como prueba de cargo, conjuntamente con el resto del material probatorio desplegado en el acto de juicio oral.

CUARTO.- Sostiene la defensa de Silvio de modo genérico que la cadena de custodia no fue realizada al amparo de lo legalmente establecido y, señala que, en ningún momento se mostró a su defendido lo hallado en el interior del vehículo.

A este respecto manifestó el Subinspector con TIP NUM002 , instructor de las diligencias, que, una vez hallada la sustancia, se le aplicó el reactivo y dio positivo a cocaína, quedando la sustancia bajo su custodia hasta su traslado al laboratorio pericial correspondiente. Exhibido al instructor el folio 25 de las actuaciones, manifestó que la fecha y hora "10 de Octubre de 2008 a las 10:33 horas" hace referencia al día y hora en el que se hizo la diligencia y, no, al día en que se procedió al pesaje de la sustancia. Afirmó que el pesaje de la sustancia se hizo el mismo día de la detención, circunstancia que, según explicó, se hizo constar en el oficio en el que se solitó la diligencia de entrada y registro. Señaló, además, que los paquetes, una vez hallados no se mostraron individualmente a los detenidos porque todos ellos estuvieron presentes durante el registro del vehículo.

La Sala no advierte la vulneración alegada y, ello, por cuanto que, las manifestaciones del instructor de las diligencias hallan corroboración en el contenido del folio 49 de las diligencias en el que consta expresamente el sello y número de colegiado del facultativo de la Farmacia Carrera sita en la Ctra. Terrassa, nº 389 de la localidad de Sabadell, en el que puede leerse que el día 9 de octubre de 2008 se procedió al pesaje de la sustancia, arrojando el primer paquete un peso de 1140 gr, y, el segundo, 1134 gr. Asimismo se aprecia absoluta correspondencia entre la sustancia intervenida y la cantidad y naturaleza de la sustancia analizada por el Instituto de Toxicología (Véase folio 167).

Por otra parte, debemos señalar que el propio acusado Sr. Silvio manifestó a preguntas de la letrada asignada para su defensa que "El policía le mostró dos paquetes y le dijo que se encontraban en el hueco que había en el vehículo", manifestación que, desmerece la alegación defensiva que realiza la letrada.

De acuerdo con lo expuesto, no consideramos concurrente ninguna alteración de la cadena de custodia que pudiera haber viciado el resultado del análisis efectuado por el Instituto de Toxicología, el cual, al amparo de lo previsto en el art. 788.2 LECrim , atendida la renuncia de las partes a la declaración de los facultativos que realizaron el mismo, se estima introducido en el plenario como prueba documental susceptible de ser sometida a la valoración del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala considera, tras el análisis de las cuestiones previas anteriormente efectuado, que no existe prueba de cargo en la que sustentar la condena de los acusados Inmaculada y Doroteo . Tal aseveración se sustenta en la ilegalidad de la detención, y del registro practicados así como en la ilegalidad de las manifestaciones que aquéllos efectuaron a los agentes de la autoridad, por los motivos anteriormente expuestos, que impiden su valoración como prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia, no existiendo prueba de cargo distinta de las anteriores y, desconectada de los vicios de nulidad apreciados, que permita sustentar la condena pretendida por la acusación, en tanto que, ambos acusados, niegan su participación en los hechos y, en el mismo sentido, se pronunció el acusado Silvio al excluir cualquier participación de los acusados Inmaculada y Doroteo en los hechos objeto del presente procedimiento.

En consecuencia, procede la absolución de Inmaculada y de Doroteo de los hechos por los que venían siendo acusados en la presente causa.

Tratamiento diferenciado merece el acusado Silvio en tanto que, como se adujo en el análisis de las cuestiones previas, el reconocimiento de los hechos objeto de acusación, unido al hallazgo de la sustancia en una hoquedad ubicada donde se encuentra el asiento del copiloto en el que viajaba el acusado permite considerar que existen pruebas de cargo suficientes en las que asentar la condena del mismo. Ello es así, en cuanto al resultado del registro por lo expuesto anteriormente al resolver las cuestiones previas y, en cuanto al reconocimiento de los hechos que realiza el acusado, por cuanto descansa en una decisión libre, voluntaria y espontánea del acusado efectuada con todas las garantías.

Silvio manifestó en el acto de juicio que en el año 2008 conoció a una persona de nacionalidad colombiana en Barcelona, en un bar frecuentado por ciudadanos de su misma nacionalidad. Afirma que habló con esa persona y, con el tiempo, le dijo que fuera a su casa porque tenía cosas para vender. Señala el acusado que, esta persona le llama "para esto" y le dice que buscaba a una persona para que le hiciera favores cuando lo necesitara. Afirma que le dice que nos se preocupe que es algo simple y que le necesita porque conoce Barcelona y se sabe mover. Añade el acusado que, esta persona le dice que si no lo hace, le puede pasar algo a su familia en Colombia y, refiere que, su familia en Colombia recibe amenazas y, piensa que proceden de esta persona.

Afirma que acudió a la C/ Balmes con la C/ Provenza y le hizo a esta persona " 2 ó 3 cosas". Afirma el acusado que, esta persona le pidió el miércoles por la noche que entregara este coche "acá" (Tarragona) y le dice que, este tranquilo que aquí no le pasaría nada. Afirmó que él no recibió paquetes sino que, esta persona le llamó y le dijo que estuviera pendiente. Afirma que le dijo " aquí está este coche", que lo llevara a Tarragona y que, llamara a un teléfono e irían a recogerlo y, reitera que no vio paquetes.

Manifestó el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal que él coche no era de su propiedad. Apreciada una contradicción por el Ministerio Fiscal entre dicha afirmación y lo manifestado en la declaración sumarial, solicitó al amparo de lo previsto en el art. 714 LECRim su introducción en el acto de juicio mediante lectura del folio 61 , concretamente, del párrafo segundo, cuarta línea en la que expresamente consta que el acusado afirmó': "El vehículo Honda Civic, matrícula Q-....-BQ es de su propiedad pero está a nombre de Jesús y cuando homologue su carné, lo pondrá a su nombre". Preguntado por esta contradicción, manifestó el acusado que hizo dicha afirmación porque "este sujeto" le dice que no le involucre a él y, de modo que, él, se hace cargo de lo que tenga que pasar y, especifica, a preguntas del tribunal que no quería delatar a nadie porque tiene miedo por su familia, por las amenazas. Afirma que, este sujeto, le dice que diga que el coche es de Jesús , no sabe por qué.

Reitera que no vio los paquetes de droga así como que esta persona le dijo que llevara el coche a Tarragona y que cuando llegue llame al teléfono y diga que "esto viene por esta parte". En este punto, el Ministerio Fiscal apreció una nueva contradicción e interesó su introducción al amparo de lo previsto en el artículo 714 LECRim la lectura de la línea 9, del folio 62 en la que expresamente consta: "Que recogió el paquete en la C/ Xifré esquina con la C/ Provenza, que el paquete esta en el suelo, al lado de un contenedor de basura". Preguntado por la contradicción apreciada manifestó que dijo esto para no descubrir a la persona que el encarga la entrega del paquete. Preguntado por el Tribunal que explique la diferencia existente entre la afirmación que sostiene ahora y la que sostuvo en su día si, en ningún caso, descubre a la persona que le hace el encargo. Manifestó que ahora dice la verdad proque su madre ya está aquí y aunque tiene miedo quiere decir la verdad.

Manifestó en el acto de juicio que no sabía si en el suelo del coche había un hueco. Ante dicha aseveración el Ministerio Fiscal interesó nuevamente la introducción, al amparo de lo previsto en el art. 714 LECrim, de una nueva contradicción apreciada, por lectura del folio 62 , concretamente cuando dice: "...que sabe que su coche tenía un hueco, que lo descubrió un día cuando estaba limpiando, que el hueco se encuentra en el asiento del copiloto, en los pies...". Preguntado por la contradicción, asevera el acusado que esta persona le dice que lo que tiene que llevar está en un hueco.

Manifiesta el acusado que en el interior del vehículo viajaban, Inmaculada , conductora del vehículo, él, que viajaba en el asiento del copiloto y Doroteo , el cual, viajaba en el asiento trasero. Afirma que, cuando circulaban desde Barcelona hacia Tarragona, en un carril, ve a una persona con un chaleco de color verde y, el coche, rodeado de varias personas. Afirma que, le reventaron una ventanilla y le dieron un golpe en la cabeza. Señala que, le destrozaron el coche y no escuchó en ningún momento que se identificaran como policías. Refiere que, desmontaron el coche y que, él, no ve nada. Señala que, alguien le pregunta si lleva algo y, posteriormente les detienen y los llevan a comisaría, separándolos a los tres.

Afirma que se llevaron el coche y que, alguien le muestra dos paquetes. Le llevan al hospital y luego al calabozo. Afirma que la indicación que le hizo a su prima para que no parara tenía como motivación el hecho de que estaba un poco asustado, llevaban armas y, por eso, le dijo que siguiera, que continuara y, afirma que no oyó que estas personas manifestaran que eran policías.

Afirma que una vez entrado el vehículo el iba a regresar a Barcelona.

Señala el acusado que, Doroteo iba con él porque era el hijo de su jefe y le tenía que llevar unas nóminas para firmar porque la empresa le queda lejos. Señala que, esa tarde, quedó con él y Doroteo le dijo que no tenía las nóminas al tiempo que le manifiesta que no tiene nada que hacer, circunstancia por la que decide acompañarle.

También refirió que se realizó un registro en el interior de su domicilio en el que estuvo presente y afirmó que había una persona que pasó por todas las habitaciones y anotaba todo lo que había. Manifestó que la balanza hallada en el registro de su domicilio es una balanza grande de cocina y la tenía porque trabajaba como cocinero en Sant Cugat. Afirma que no es consumidor de droga.

Refiere el acusado que, en aquélla época trabajaba en la empresa "talleres Homar" contratado a través de una ETT y, se dedicaba a hacer reforma de ascensoras, estructuras y ganaba entre 1.400 y 1.500 euros, según las horas que trabajara, concretando que su sueldo no bajaba de 1.200 ó 1.300 euros.

Afirma el acusado que le dijo a su prima Inmaculada que el acompañara porque él no tenía carné. Afirma que, el coche estaba situado en la C/ Mallorca con la C/ San Quintín y allí recoge a Inmaculada , la cual, según afirma, quería ir en su coche, pero él quería llevar "su coche" y la ocnvenció diciéndole que tenía que llevar ese coche a Tarragona. Afirma que, ni Inmaculada ni Doroteo sabían lo que había en el coche. Sólo lo sabía él.

Refiere el acusado que, en su país, amenazaron a su madre y le dijeron a él que tuviera cuidado y que si no hacía aquí lo que le decían , algo pasaría.

Señala el acusado que, cuando la persona le comenta lo que tenía que hacer y, él le dijo que no lo haría, esta misma persona le dice que le pasará algo. Afirma que, hace poco matarón al marido de su prima y, deduce que es por esto.

Reitera que, a esta persona le hizo varios encargos en la C/ Balems con C/ Provenza y, una vez, le acompañó en moto a Ripollet y, afirma que, esta persona habló con alquien, situando estos hechos en Septiembre, la primera quincena, en un bar que está al salir del metro y, le entregó una bolsa a una persona.

Señala que, esta persona le manifestó que éste sería el último encargo y no volvería a molestarle más.

Afirma que, esta persona llamaba a su madre, amenazándola y que nunca recibió dinero. Afirma que esa persona se llamaba Abilio y le apodaban, " Mantecas ". Manifestó que, Abilio , es del mismo sector donde él y su madre viven en Colombia y refiere que, fue él mismo quien le dio los datos de su familia y le lugar donde vivía.

Afirma que no presenció el registro del vehículo y que los agentes le mostraron dos paquetes y le dijeron que estaban en un hueco, preguntándole los agentes dónde estaba "eso". Refiere que los agentes no hicieron fotografías delante de él y afirma que no vio la prueba de drogotest.

La madre del acusado, Eufrasia , manifestó en el acto de juicio que sus hijos viven en España y, concretamente, Silvio , desde hace 7 u 8 años. Relató que llegó a España por las amenazas que recibía en Colombia y afirma que no ha iniciado los trámites para la solicitud de asilo. Afirma que las amenazas comenzaron en Septiembre de 2008 y manifiesta que le decían que si su hijo se portaba mal la iban a matar a ella. Señala que se trataba de amenazas telefónicas. Señaló que al esposo de su sobrina, hija de un hermano suyo, lo mataron.

Finalmente refirió que dejó los originales de la documentación aportada a una abogada quien los tiene depositados.

El testigo Jesús manifiesta que era el propietario del vehículo Honda Civi, matrícula Q-....-BQ hasta el 21 de Septiembre de 2009, fecha en la vendió el vehículo a Abilio y afirma que dio de baja el vehículo porque se lo recomendó el gestor. Afirma que Abilio le llamó porque al teléfono que figuraba en el cartel en el que anunciaba la venta dle vehículo, le llamó, lo probó y se lo compró y una vez le pagó no supo nada más de él. Afirma que al vehículo no le hizo ninguna modificación.

El informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 166 a 168 afirma que el primer paquete analizado tiene un peso bruto de 1149 gramos, neto de 1001 gramos, en cuyo interior se detecta cocaína y cafeína, siendo la cantidad total de cocaína base de 771,672 gramos con una riqueza del 77,09%. En cuanto al segundo paquete, se afirma que tiene un peso bruto de 1144 gramos, neto de 1003 gramos, en cuyo interior se detecta cocaína, siendo la cantidad total de cocaína base de 791.914 gramos, con una riqueza del 78,95%.

Los agentes de los Mossos D'Esquadra NUM002 y NUM001 efectuaron la valoración económica de la sustancia intervenida en el mercado. Manifestaron que fijaron el valor aproximado de la sustancia en la cantidad de 137.395 euros, partiendo del peso bruto y de la valoración de la misma, según baremo elaborado por el organismo estatal, vigente a la fecha de los hechos. Señalaron que, tomando en consideración la pureza y cantidad de sustancia determinadas en el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología (F.167) estimarían adecuada una valoración de la sustancia por importe de 76.304 euros.

A partir de la declaración del acusado Silvio , corroborada con el hallazgo de la sustancia en el interior del vehículo a disposición del mismo en tanto ubicada en una hoquedad situada a los pies del asiento del copiloto en el que viajaba el acusado, la Sala estima acreditado que la noche del día 8 de Octubre de 2008, aquél realizó el transporte de dos paquetes en cuyo interior se hallaba almacenada la sustancia estupefaciente (cocaína), desde la provincia de Barcelona hacia la Provincia de Tarragona, acto de transporte que había concertado con una tercera persona no identificada. Consideramos acreditado el hecho de cargo a partir de las manifestaciones del acusado quien reconoce tales extremos.

No obstante lo anterior, afirma el acusado que los agentes en el momento ser interceptarlos no se identificaron como tales, afirmación que quiebra por la declaración de Doroteo quien al efectuar el relato de los hechos sucedidos en el peaje en todo momento hace referencia a los "Policías" y que portaban "metralletas", circunstancia que permite aseverar que aquél advirtió que quienes les interceptaban la marcha eran agentes de la autoridad, circunstancia que corroboraría las manifestaciones de los agentes cuando refieren que se identificaron como agentes de la autoridad, portando los correspondientes chalecos reflectantes con distintivo del cuerpo policial al que pertenecen así como las correspondientes armas reglamentarias, haciendo uso de los prioritarios ubicados en el exterior de los vehículos policiales.

Pese al reconocimiento de los hechos principales, la declaración que el acusado presta en el acto de juicio presenta contradicciones con lo manifestado en sede instructora, contradicciones oportunamente introducidas por el Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral, respecto de las cuales, a criterio de la Sala, el acusado no ha ofrecido una explicación convincente, circunstancia por la que consideramos que faltó a la verdad en el acto de juicio cuando manifestó que desconocía la existencia del hueco ubicado en la zona del copiloto, concretamente en el lugar donde descansan los pies o que no había visto previamente los paquetes, cuando, en la declaración judicial prestada (folio 62) manifestó que recogió el paquete en la C/ Xifré con la C/ Provenza, el cual se encontraba en el suelo, al lado de un contenedor de basura y que conocía la existencia del hueco en el vehículo, el cual, descubrió un día cuando limpiaba el vehículo.

Estimamos que, justificar el cambio de versión, en el hecho de no querer descubrir a la persona que le entrega el paquete carece de sentido alguno, en tanto que, en ningún caso, con tales afirmaciones sea la versión ofrecida en sede sumarial o, la ofrecida en el plenario, descubre la identidad de la persona que le hizo la entrega, siendo la justificación que ahora sostiene, contraria en sí misma, al contenido de su declaración en el acto de plenario cuando ofrece el nombre de la persona que, según él le hizo el encargo, atribuyendo a esa misma persona ser el autor de las amenazas dirigidas tanto a él como a su familia y, al que relaciona con la muerte del esposo de una prima suya ocurrida en Colombia, así como a quien, tanto él como el testigo Jesús atribuyen la titularidad del vehículo Honda Civic, matrícula Q-....-BQ , manifestación, ésta última, también contradictoria con lo manifestado en su declaración judicial cuando afirma que el vehículo Honda Civic, matrícula Q-....-BQ era de su propiedad, si bien figuraba a nombre de Jesús hasta que él homologara su carné. La explicación a esta última contradicción tampoco ofrece convicción alguna al Tribunal y, ello, por cuanto que, afirma el acusado que dijo que el vehículo era propiedad de Jesús porque se lo dijo esta persona, quien estaba interesada en que no le involucrara en estos hechos y que fuera el acusado quien asumiera lo que tuviera que pasar cuando, si bien, de la documentación obrante en las actuaciones (permiso de circulación y solicitud de baja en tráfico) se desprende que, quien figuraba como propietario del vehículo era Jesús , por lo tanto, lo manifestado en instrucción coincidía con la realidad. Pero es más, ninguna virtualidad probatoria puede atribuirse al documento que aporta la defensa como documento número 6 y, ello, porque se tratata de un documento manuscrito en papel convencional y a bolígrafo que no aporta fiabilidad alguna en cuanto a su contenido, esto es, en cuanto a la realidad del acto de venta ni en cuanto a la fecha en la que se data el negocio jurídico ni tampoco acerca de la identidad del supuesto comprador, persona de la que no se tiene acreditada constancia de su real existencia.

Asimismo y, sin perjuicio de una argumentación más exhaustiva al analizar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa del acusado, tampoco consideramos acreditado que el acusado llevara a cabo el acto de transporte como consecuencia de las amenazas que dice haber recibido, dirigidas tanto hacia él como hacia su familia residente en Colombia, en concreto dirigidas a la madre del acusado ni tampoco podemos vincular la muerte del esposo de su prima con esta persona, en tanto que, la noticia de prensa alude a que esta persona murió en Colombia como consecuencia de la agresión sufrida por unos individuos cuando trataban de robarle, acción respecto de la que no consta acreditada ningún nexo de unión con los hechos presentes y que el propio acusado atribuye a esta persona, de la que, reiteramos no consta acreditada su real existencia, por mera deducción. Consideramos inverosímil que quien dice haber realizado el acto ilícito atemorizado por las amenazas recibidas y quien considera, incluso, que la muerte de una persona vinculada a él tiene su origen en estos hechos, revele la identidad de dicho individuo y asuma las fatales consecuencias que, según sostiene, puedan producirse, máxime si se atiende al hecho de que su madre en la actualidad se halla en España y, por lo tanto, al alcance de dicho sujeto.

Finalmente, debemos señalar que la declaración de la madre del acusado tampoco arrojó luz sobre este extremo en tanto que aludió vagamente a amenazas telefónicas en las que le decían que si su hijo se portaba mal la matarían a ella, al tiempo que, mencionó, que habían matado al esposo de su sobrina, muerte esta última que, por las razones anteriormente expuestas no consta acreditado que esté vinculada con estos hechos. Consideramos, por otra parte que los vínculos existentes entre la testigo y el acusado permiten cuestionar la credibilidad del testimonio.

En síntesis, el acusado concertó el transporte de la sustancia y tenía pleno conocimiento de la existencia de la sustancia, la cual, había visto previamente, así como de su ubicación en el interior del vehículo, siendo interceptado cuando se dirigía hacia Tarragona para realizar la entrega de la sustancia en el destino convenido.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y ss CP precisa para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos de carácter objetivo y subjetivo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Al acusado le fueron intervenidos en el interior de un hueco ubicado en el habitáculo destinado al copiloto, concretamente, debajo de la moqueta de la zona donde descansan los pies, dos bolsas, que, según el análisis y pesaje de la sustancia intervenida (Folio 166 y ss), contenían sustancia estupefaciente identificada como cocaína en la cantidad siguiente: Una bolsa, con peso bruto de 1.149 gr, un peso neto de 1.001 gr, con una pureza del 77,09%, siendo la cantidad total de cocaína base de 771,672 gr y, la otra bolsa, con peso bruto de 1.144 gr, un peso neto de 1.001 gr, con una pureza del 78,95%, siendo la cantidad total de cocaína base de 781,914 gr.

Así, la cantidad de sustancia intervenida, el lugar en el que fue hallada (el interior de un hueco situado en el habitáculo destinado al copiloto, concretamente, debajo de la moqueta situada en la zona donde descansan los pies) y, el modo en el que se hallaba dispuesta, constatan ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

En tercer lugar, al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986 , 20 de enero y 18 de julio 1988 , 3 de febrero 1989 , 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

En el supuesto que nos ocupa, dicho elemento subjetivo viene facilitado por el reconocimiento de los hechos que efectúa el acusado cuando refiere que concertó la operación de transporte con un tercero, el cual, le indicó que trasladara la sustancia desde Barcelona hacia Tarragona y, al llegar a Tarragona, llamara a un número de teléfono que él le indicaba y acudirían a recoger la sustancia. Además, dicho reconocimiento de los hechos viene corroborado por una serie de indicios, esto es, que la sustancia intervenida es cocaína y, por lo tanto, sustancia prohibida, la cantidad intervenida que excede con creces las dosis jurisprudencialmente establecidas para el consumo propio y, el acusado no es consumidor de dicha sustancia.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal interesa la apreciación en el presente supuesto del subtipo agravado del artículo 369.1.6ª CP relativo a la notoria importancia.

El Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.6ª ), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Así, en el presente caso y, como se ha manifestado anteriormente, los dictámenes elaborados por el Instituto de Toxicología (Folio 166 y ss), tras analizar la sustancia intervenida en el interior del vehículo, concluyeron que los paquetes intervenidos tenían un peso neto de 1001 grs, siendo la cantidad total de cocaína base de 771,672 gramos y una pureza de 77,09% y, de 1003 gramos, con una cantidad total de cocaína base de 791,914 gramos y una pureza de 78,95 % , razón por la cual, atendido el criterio anteriormente expuesto, las cantidades de sustancia intervenidas (1.563,586 gramos) y la pureza de las mismas, resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 369.1.6ª CP , por resultar de aplicación la agravante de notoria importancia.

CUARTO.- Pretende por la defensa de Silvio , como petición subsidiaria, que se aprecie que la conducta llevada a cabo por el acusado lo fue en grado de tentativa.

Así, la jurisprudencia, entre otras, Sentencia de 21.6.97 , ha venido manifestando que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de trasporte de la droga que el receptor había previamente convenido, de manera que quedará en grado imperfecto cuando la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial- mediante su transporte- o posesorio- mediante la transmisión, pero quedará consumado si la acción del acusado ha generado un traslado geográfico del estupefaciente aunque no consiga el posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de la entrega a su destinatario. En la sentencia de 4 de abril de 1997 se recoge que la posesión mediata de droga configura la consumación, y así se dice que «es suficiente la posesión mediata con mera voluntas possidendi, aunque la cosa poseída no este incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento».Con similar criterio se manifiestan las sentencias de 12 febrero , 1 marzo , 18 abril y 20 de octubre de 1997 , insistiéndose en que el logro del objetivo o finalidad perseguida no pertenece a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento.

En el mismo sentido se pronuncia la SSTS 835/2001 de 12 de Mayo , cuyo Fundamento Jurídico Cuarto reza así: "Sobre este extremo es doctrina constante de la Sala que la regla general en este tipo delictivo es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro se considera que desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibir (ver sentencia 1435/2000, de 25 de Septiembre ( RJ 2000, 8087)). Excepcionalmente, cuando no existe este previo acuerdo de voluntades y los acusados, son, por ejemplo meros transportistas contratados por los organizadores de la operación para esta misión concreta, si los mismos fueran detenidos antes de tener en momento alguno la disponibilidad de la droga, el delito habría quedado en grado de frustración, hoy tentativa acabada (ver sentencia 405/1997, de 26 de Marzo (RJ 1997/1954)"..

En el supuesto que nos ocupa, si bien el acusado, según él mismo reconoció, había concertado con un tercero no identificado el transporte de la sustancia desde la provincia de Barcelona hasta la provincia de Tarragona y, su actividad se circunscribía a realizar dicho acto de transporte, de su relato se infiere la existencia de un concierto de voluntades entre quien le encomienda el transporte y el destinatario de la sustancia y, ello, por cuanto que, el acusado refirió que la persona que le encomendó el transporte le dijo que, al llegar a Tarragona, llamara un número de teléfono que le proporcionaba y dijera: "esto viene de esta parte". Por lo tanto, acreditada la existencia de un concierto de voluntades entre los que envían la droga y los que deben recibirla se estima que la conducta queda consumada desde que se pone en marcha el mecanismo de transporte de la sustancia, como ocurrió en el supuesto presente. No obstante lo anterior, en el caso que nos ocupa, aún no habiéndose acreditado dicho concierto de voluntades y, aún tomando en consideración que el acusado fuera un mero transportista, no podría sostenerse que aquél no gozó de la disponibilidad de la sustancia antes de ser detenido y, ello, por cuanto que, recibió en Barcelona la sustancia estupefaciente, permaneciendo en conctacto directo con la sustancia durante todo el trayecto en tanto que iba sentado en el asiento del copiloto, habitáculo en el que se hallaba oculta la sustancia y, fue detenido en la Provincia de Tarragona, esto es, poco tiempo antes de llegar al destino fijado.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, consideramos que no resulta de aplicación la forma imperfecta de ejecución que pretende la defensa.

QUINTO.- El acusado Silvio es responsable en concepto de autor, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo el subtipo agravado previsto en el art. 369.1.6ª CP .

SEXTO.- Pretende la defensa, como pretensión subsidiaria, la apreciación de las circunstancias eximentes de estado de necesidad y miedo insuperable previstas en los arts. 20.5 y 6 CP en relación con el art. 21.1 CP o, alternativamente, atenuante muy cualificada.

La STS de 14 de Diciembre de 2009 , con cita de las SSTS de 2 de octubre de 2002,nº 1629/2002 y nº2003/2002, de 28.11.2002 , dispuso que la esencia de la eximente de estado de necesidad radica de un conflicto entre distintos bienes o intereses juridicos, de modo que, sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar estae último, que debe ser grave, real y actual.

El núcleo de esta circunstancia viene determinado por los conceptos de proporcionalidad y necesidad. En cuanto a la proporcionalidad del mal se ha establecido que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo y, no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, tal circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparetivo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicada en ninguna de las modalidades.

Por lo que al elemento de necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente así como la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad.

La pretensión de la defensa se sustenta en las afirmaciones del acusado cuando refiere que se vio obligado a realizar el transporte de droga atendidas las amenazas recibidas tanto hacia su persona como hacia a la de sus familiares que residen en Colombia, en concreto afirma que su madre recibía llamadas telefónicas amenazantes. La madre del acusado depuso en el acto de juicio y, afirmó que recibió llamadas en Colombia en las que le manifestaban que si su hijo se portaba mal la matarían. Añadiendo, ambos a lo anterior que, el esposo de una prima del acusado fue asesinado y que deducen que esta persona tuvo algo que ver.

Analizadas las manifestaciones del acusado y de su madre, estimamos que no consta acreditada la existencia de un mal real, grave, actual e inminente que justificara la acción del acusado. Así, de la existencia de esa amenaza únicamente se tiene constancia por las alegaciones del acusado interesado, como es obvio, en la obtención de algún beneficio susceptible de reducir la pena que solicita la acusación, quien no aporta elemento objetivo alguno susceptible de acreditar la realidad de las mismas y, en la declaración de su madre, quien, atendido el vínculo de parentesco que les une, no ofrece credibilidad a la Sala, máxime si se analiza a la vaguedad de su testimonio. Tampoco acredita la realidad de dichas amenazas la muerte de un familiar próximo en Colombia y, ello, por cuanto que, la noticia de prensa sitúa la muerte violenta del mismo en una agresión sufrida durante el robo del que, al parecer, fue objeto, no constando acreditada la existencia de vinculación alguna entre este hecho y el hecho objeto del presente procedimiento. Finalmente, debemos señalar que, la actitud del acusado en nada se compadece con una actitud temerosa y, ello, por cuanto que, no resulta comprensible que si sostiene que ha sido amenazado y, si afirma que deduce que la muerte de este familiar suyo en Colombia obedece a estas amenazas y, por lo tanto, tenga el temor fundado de que dichas amenazas puedan materializarse, manifieste en el acto de juicio el nombre de la persona que afirma le encomendó el transporte, individuo cuya real existencia no consta acreditada, máxime cuando su madre se encuentra actualmente en España y, por lo tanto, al alcance de esta persona.

En cuanto a la circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable también alegada, la STS 143/2007, de 22 de Febrero y la más reciente de fecha 6 de Noviembre de 2008, señalan que la aplicación de la referida circunstancia exige examinar en cada caso concreto si el sujeto podría haber llevado a cabo una conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Así, si el miedo resultó insuperable, se aplicará la eximente y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de la circunstancia, será cuando pueda estimarse la eximente incompleta.

Como afirmábamos para el supuesto anterior, la ausencia de circunstancia objetiva alguna de la que pueda desprenderse la existencia real de las amenazas alegadas, así como, no constando acreditada la conexión entre la muerte del familiar que se alega y la acción ilícita ejecutada, esto es, que fuera la existencia de una situación intimidatoria provocada por terceros lo que impulsó al acusado en su ilícito proceder, impide apreciar la concurrencia de dicha circunstancia eximente en ninguna de sus formas, ni siquera por vía analógica.

SÉPTIMO.- El art. 368 CP, en la redacción conferida por la LO 5/2010, de 22 de Junio , más favorable al acusado que la vigente en la fecha de los hechos, castiga con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y el art. 369 CP agrava la pena señalada en el tipo básico debiendo imponerse la pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el mismo, lo que, en el presente caso, al tratarse de droga que causa grave daño a la salud y concurrir la circunstancia 6ª, esto es, notoria importancia, la pena superior en grado, al amparo de lo previsto en el art. 70.1.1ª CP es de 6 años y un día a 9 años.

Atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, esto es, la gravedad de los hechos, la cantidad de sustancia intervenida, la pureza de la misma y, las circunstancias personales del acusado que carece de antecedentes penales, así como el hecho de que el acusado no ostentaba el pleno dominio de los hechos, limitándose su intervención a un acto de transporte de la sustancia, consideramos procedente imponer al mismo la pena de 6 años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sugrafio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena de multa, tomando en consideración que el valor de la droga manifestado por los agentes de la autoridad, en su condición de peritos, en el acto de juicio, atendido el resultado de los análisis efectuados, tomando en consideración la cantidad y pureza de la sustancia, fue fijado en la cantidad de 76.304 euros, se sitúa en la cantidad de 230.000 euros.

Asimismo, al amparo de lo previsto en el artículo 374 CP acordamos el comiso del vehículo Honda Civic, matrícula Q-....-BQ .

Procede declarar absueltos a los acusados Doroteo y Inmaculada , de los hechos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del CP las costas procesales deberán imponerse a las personas criminalmente responsables de delito o falta. No obstante dicha previsión genérica, especifica el art. 240.2º de la LECrim que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará "la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios".

Así, tomando en consideración que los tres acusados lo eran por el mismo delito y que dos de ellos han sido declarados absueltos, 2/3 partes de las costas procesales se declaran de oficio y 1/3 parte restante deberá ser satisfecha por el acusado Silvio al haber sido condenado por estos hechos.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Silvio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.6ª del Código Penal , a la pena de 6 años y un día de prisión, multa de 230.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Doroteo y a Inmaculada del delito por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las 2/3 partes de las costas causadas en el presente procedimiento

ACORDAMOS el comiso del vehículo Honda Civic, matrícula Q-....-BQ al amparo de lo previsto en el artículo 374 CP .

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.