Sentencia Penal Nº 498/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5985/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 498/2012

Rollo N.º 5985/2012

Procedimiento Abreviado: 57/2012

Juzgado de lo Penal n.º 14

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Enrique García López Corchado

Sevilla a 12 de septiembre de 2012

Antecedentes

Primero.-La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 14 dictó sentencia el día 16/04/2012 con los siguientes particulares:

Hechos Probados:' Primero: Sobre las 2 horas del día 16 de abril de 2011 Alvaro , animado por el deseo de obtener ilícito beneficio, con el rostro parcialmente cubierto con una braga-bufanda y una gorra de visera, entró en el estabelcimiento 'Cafetería Charlotte', sito en la Avda. de las Naciones de Sevilla , donde esgrimiendo una pistola metálica negra, cuyas características se desconocen, exigió, primero a Benito que le diera el dinero de la recaudación al tiempo que le propinó una patada sin causarle lesión y en segundo lugar fue hacia la zona del mostrador donde se hallaba junto a la caja registradora la encargada del local, Amparo , a quien el acusado apuntó con la pistola y le exigió que le diera el dinero de la caja registrdora, negándose a hacerlo Amparo , por lo que el acusado saltó la barra y abrió la caja con la llave que tenía puesta, cerrando, entonces, Amparo de un golpe el cajón , reacción que sorprendió al acusado, momento que aprovechó Benito para arrojarle una silla del bar, que le impactó en su cuerpo y le hizo desestabilizarse, optando entonces por huir del lugar sin haber conseguido su propósito.

Segundo.- Alvaro , es mayor de edad y tiene múltiples antecedentes penales por delito de robo con fuerza siendo condenado en sentencias de 27-7-2011 ,27-12-2011 , 21-1-2011 y 12-10-2007.

Fallo : ' Que debo CONDENAR Y CONDENO A Alvaro como autor de un delito ya definido de ROBO CON VIOLENCIA en gado de tentativa , con dos circunstancias agravantes , a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; Dictando sentencia absolutoria por la falta de maltrato al considerarla incluida en el robo violento y al pago de las costas procesales; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado solicitando su libre absolución.

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia que condena a D. Alvaro como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, se alza su defensa planteando que ha existido un error de valoración probatoria.

Sostiene la parte recurrente en su escrito que ni los testimonios de las empleadas del establecimiento que depusieron en el acto del plenario han sido valorados con corrección por parte de la Sra. Magistrada, ni se han tenido en consideración al momento de sopesar los hechos otra serie de consideraciones que estima de relevancia en el caso de autos. Vienen éstas referidas tanto a determinado padecimiento físico del enjuiciado que hubieran imposibilitado proceder en la forma en que el autor del intento de robo hizo (esa huida tras un golpe recibido en la espalda) como el hecho de que carezca de antecedentes por delito de la naturaleza de la que se le atribuye en este caso.

Sin embargo, después de examinar las actuaciones y de haber visto la grabación de la vista oral celebrada en el Juzgado de lo Penal, consideramos que el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar.

La Sra. Magistrada contó con prueba de cargo suficiente, practicada con plenitud de garantías y de signo incriminatorio para llevar al relato de hechos probados lo que terminó teniendo por acreditado y deducir del mismo las consecuencias que recoge en su resolución.

Segundo.-No son los hechos en sí mismo lo que es objeto de controversia en el recurso, esto es la realidad del intento de robo ocurrido la madrugada del día 16/04/2011 en la cafetería 'Charlotte' de la Avenida Ciudad de Chivas en esta capital.

Lo que la defensa cuestiona es la relación de D. Alvaro en tal hecho delictivo puesto que a su identificación se ha llegado tras unas diligencias que estima irregulares y por unas pruebas que considera escasamente concluyentes dada la circunstancia de que el autor del intento de robo cometió los hechos con el rostro parcialmente cubierto.

Las actuaciones ponen de manifiesto que el acusado fue identificado, inicialmente por fotografías por dos de las tres testigos empleadas del establecimiento que acudieron a declarar al plenario (D.ª Emilia folios 38-39 y D.ª Estibaliz folios 40-41).

De la diligencia de identificación fotográfica también se queja la recurrente al estimar que no tuvo lugar con las debidas garantías al no haberse practicado en presencia de letrado. Mal puede estar un letrado presente en este tipo de diligencia de carácter policial si la misma no es sino un inicio de investigación cuando, como es el caso, aún no hay sospechosos sobre los que iniciar actuaciones. Lo que en modo alguno supone su realización es la necesaria contaminación de ulteriores diligencias de reconocimiento como se parece apuntar. NO está demás citar aquí lo que la recientísima STS n.º 348/2012 de 26 de abril expone sobre el particular:

'Es constante la jurisprudencia que ha proclamado la validez de los reconocimientos sobre muestras fotográficas de eventuales autores de delitos, cuando no se dispone de ningún medio alternativo para conducir la investigación. Por ello esa diligencia policial no autoriza a cuestionar la validez del reconocimiento judicial posterior, una vez la sospecha de autoría se pudo centraren un concreto sospechoso.'.

Esta diligencia de reconocimiento fotográfico se realizó, según explicó el jefe del grupo que compareció como testigo al plenario y que intervino en el atestado, utilizando fotos de personas que conocían de moverse por la zona. No obstante y es algo necesario de destacar, ninguna de las testigos que asistieron a juicio recordaban al acusado de haberlo visto con anterioridad a los hechos, por lo que la posible confusión de su identidad por resultarles familiar su fisonomía no sería el caso.

Lo cierto y verdad es que dichas diligencias se completaron por parte de las tres testigos en reconocimientos en ruedas, policiales (folios 105, 106, 107) y judiciales (folios 237, 238).

Expone prolijamente en el recurso la Sra. letrada apelante las múltiples discrepancias con que las testigos describen al autor del robo, y las dudas sobre la identificación que, a su parecer, destilaron las declaraciones. Así, reseña que al autor del robo lo describen las testigos como a una persona de 20, 30 ó 40 años. Una menciona que es pálido, y otras que moreno. Algunas dicen que sus ojos (la parte visible del rostro) son claros, en concreto verdes, otras que oscuros. Siendo cierto que estas discrepancias existen, no deja de llamar la atención que pese ello, pese todo, coincidan en el reconocimiento del acusado.

Es evidente que la fisonomía es algo más que el rostro. Que la edad (particularmente en determinadas décadas) puede no ser fácil de calcular, y que no todas las personas tiene facilidad en la descripción más allá de generalidades.

La grabación de la vista oral, permite afirmar que, los testimonios en conjunto no fueron tan poco concluyentes como se pretende, y que en particular uno de ellos fue de gran firmeza. Nos referimos al testimonio de la Sra. Estibaliz cuya descripción desde el inicio de la persona que asaltó el local resultó más que ajustada. Incide lógicamente la defensa en lo que entiende que fue el punto débil de su declaración en el juicio. Esa discordancia o contradicción en que incurrió según estima cuando se le pregunta por una de las características del mismo sobre su tonalidad 'blanquito o morenito', que queda claro de su declaración completa que se refiere a una cosa cuando menciona la tez y otra distinta cuando alude al color del pelo que le asoma (muy indicativo el gesto de la testigo que se lleva la mano hacia la zona del cuello y cabeza).

En cualquier caso, las consideraciones que hacemos en este momento, no pueden perder nunca de vista el hecho de que fue la Sra. Magistrada, quien con la inmediación de la que carecemos, estuvo en mejores condiciones para valorar las declaraciones que a su presencia se realizaron, y las valoró con acierto según estimamos.

A esta prueba directa de autoría, y aunque sea de forma secundaria puesto que al juicio faltó un testigo que no se pudo localizar ( Benito ), deben añadirse las manifestaciones del funcionario de policía jefe de grupo que añade un dato a tener presente en el caso de autos y es que en la investigación que iniciaron al Sr. Alvaro se le relacionó, además, porque las pesquisas se dirigieron así mismo contra otra persona identificada, familiar muy próximo, al que se le vio rondar acompañado por las inmediaciones del establecimiento momentos antes del hecho en actitud sospechosa.

Las pruebas propiamente y en cualquier caso, apuntan claramente al acusado como autor del robo intentado por el que venía condenado. Sus dificultades físicas de las que desconocemos su gravedad y estado en la fecha del suceso, no consta que le hubieran impedido su realización y huida como se describe, razones ésta y todas las demás que deben llevar a la desestimación de los motivos planteados.

Tercero.En otro orden de cosas, al acusado le ha sido impuesta como autor de un delito de robo en grado de tentativa del artículo 242.1 del CP con la concurrencia de dos circunstancias agravantes (disfraz y reincidencia) la pena de dos años de prisión que fue la interesada por el representante del Ministerio Público.

Nada se puede objetar a la decisión de reducir la pena en un solo grado y no en dos en atención al desarrollo del hecho en sí, pero sí es necesario hacer una modificación en la pena impuesta teniendo en cuenta que la misma lo ha sido como si se tratara de un delito consumado.

El artículo 70.1.2ª del CP hubiera obligado a reducir al menos en un día la pena impuesta para estar dentro del ámbito punitivo imponible. En cualquier caso, consideramos que es más ajustado al hecho teniendo en cuenta las variantes expuestas (ya que se ha reducido en un grado) y las circunstancias del acusado ponderar la misma para fijarla en un año y diez meses de prisión.

Cuarto.-Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 14 de Sevilla en el exclusivo sentido de imponer a D. Alvaro la pena de un año y diez meses de prisión.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.