Sentencia Penal Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 132/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO R. P. 132/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 219/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 498/13

En Madrid, a 16 de Mayo de 2013.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 219/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo por la Procuradora Dª Mª AMAYA CASTILLO GALLO en nombre y representación de D. Segundo , D. Carlos José y D. Ángel Jesús , en la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 30 de Noviembre de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'Se considera probado y se declara que los acusados Segundo , su hermano Ángel Jesús y el amigo de ambos Carlos José , se encontraban juntos el día 11 de julio de 2010 a las 2 de la madrugada manipulando la cerradura del turismo Ford Fiesta de color blanco matrícula R-....-RF , propiedad de Casiano , que lo había dejado perfectamente estacionado y sin daños. Este hecho fue visto por Elias , que estaba asomado a la terraza de su casa, sito en la CALLE000 NUM000 , un NUM001 piso, que fue quien llamó a la policía y dio las características físicas de los autores, que salieron caminando cuando vieron que fueron sorprendidos por los vecinos. Pero también fueron vistos por Hugo que se acercaba caminando por la CALLE000 , y que los vio a 15 metros, uno cerca de la cerradura, otro a su lado, y un tercero vigilando, el cual al llegar los agentes subió al coche patrulla de la policía y reconoció a los tres autores del hecho en una calle adyacente, cuyo nombre no ha quedado probado.

Los agentes encontraron en el cacheo sólo una pistola detonadora marca Norica Modelo mino 2003, apta para disparar, que ha sido objeto de manipulación, pues le retiraron la cruceta para cartuchos de bala y el tornillo regulador de gases, sin que se haya demostrado que esa manipulación la haya realizado Segundo que es a quien se le encuentra en su poder el arma, hecho reconocido por él mismo.

Los acusados forzaron el bombín de la cerradura del coche que quedó roto, pero no sustrajeron nada de su interior al ser sorprendidos por los vecinos, como demostró el dueño del coche que fue llamado de madrugada y al bajar comprobó el daño. No reclama nada.

No ha quedado probado que el acusado Ángel Jesús tenga una condena por robo con fuerza en las cosas en vigor, por sentencia de 5 de marzo de 2007, dado que no aparece así descrito en su hoja histórico penal. Pero ha quedado probado por el informe forense de esta acusado que es VIH positivo y que está en tratamiento antirretroviral'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Segundo , Ángel Jesús y Carlos José como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas sin que concurran ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos por este delito la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Dicha pena de prisión se sustituye por 180 días de multa a razón de 2 euros/día para cada uno de ellos. De no cumplirse la pena de multa impuesta, tendrán que cumplir la prisión.

Y debo condenar y condeno a Segundo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 14 de mayo de dos mil trece.

Ha sido ponente la Iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:Los apelantes han sido condenados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa ( arts.237 , 238-2 , 240 y 16-1 CP ) y solicitan su absolución a través del presente recurso, pretensión que fundamentan en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ( art.24-2 CE ) y, al amparo de este motivo, se alega en el recurso que las pruebas practicadas han sido insuficientes, porque los testigos Hugo e Elias han incurrido en contradicciones e incongruencias, porque los funcionarios de Policía afirmaron que intervinieron en poder de Ángel Jesús un destornillador que este acusado no podía llevar, porque no le cabía en la ropa que llevaba. Cuestiona también el recurso la identificación de los acusados realizada por el testigo Hugo , por haberse realizado sin garantías de ninguna clase.

Nuestro TC desde la STC 31/1981 ,hasta fechas recientes, como la STC 340/2.006 de 11 de diciembre , ha configurado el derecho a la presunciónde inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunciónde inocencia.

En el recurso no se alude a un fallo condenatorio sustentado en un vacío probatorio ni tampoco se hace alusión a una ilicitud de las pruebas de cargo por ser obtenidas con vulneración de derechos fundamentales ( art.11-1 LOPJ ). Y es que ciertamente en el juicio se ha practicado prueba de cargo, que ha sido obtenida en el seno del juicio oral celebrado con todas las garantías y la sentencia contiene un análisis motivado y acorde con criterios racionales del material probatorio, de modo que no es posible apreciar la vulneración del derecho reconocido en el art.24-2 CE .

En realidad, todos los motivos del recurso se construyen sobre la discrepancia de la parte apelante con el resultado de la prueba y el análisis de la misma reflejado en la sentencia de instancia, discrepancia muy comprensible, pero que no justifica mínimamente una modificación de la sentencia apelada, pues no existe razón alguna para considerar preferible la valoración de la prueba que efectúa el apelante frente a la que ha realizado la juez a quo, no hay razón para considerar que el apelante acierta cuando considera no creíble a un determinado testigo, mientras que la juez a quo yerra al otorgar credibilidad a ese mismo testigo; y no la hay porque es el juez, desde su posición y con la imparcialidad propia de su función, quien está legitimado en primer lugar para apreciar y calibrar las declaraciones de las partes del juicio y de los testigos ; en definitiva, cuando el juez a quo considera más creíble a una parte que a otra y expone las razones de tal valoración está ejerciendo su función de juzgar consagrada en el art.117-3 de la CE , que establece que El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

Tal conclusión se desprende del examen de los fundamentos de la sentencia apelada en los que se analiza la prueba practicada, así como de la grabación audiovisual del juicio. El apelante se refiere a contradicciones e incongruencias de los dos testigos presenciales, sin embargo el recurso no alude a la muy diferente posición en la que estaban los dos testigos cuando presenciaron los hechos, ya que Elias estaba viendo a los autores del robo desde el NUM001 piso de un edificio en el que se encuentra su vivienda, mientras que Hugo se encuentra en la misma calle, a escasos metros de los acusados, con los que incluso tiene un breve intercambio de palabras. Ante tan distintas posiciones de los testigos, lo verdaderamente sospechoso habría sido que sus declaraciones fueran absolutamente coincidentes; por otra parte, la única contradicción entre ambos testigos que destaca el recurso es en la respuesta a la pregunta de si había mucha gente en la calle y a la que el Sr. Hugo responde que sí había más gente, mientras que el Sr. Elias responde que él no vio a más gente, respuesta perfectamente explicable si se recuerda que el Sr. Elias se encuentra en la terraza de su casa en un NUM001 piso.

En cuanto a la identificación de los apelantes realizada por el testigo Sr. Hugo , conviene recordar que, como dice la STS de 30-12-2.009 (Pte. Sr. Jorge Barreiro), en realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado.

De acuerdo con esta jurisprudencia, no se trata tanto de determinar cuál fue el procedimiento de identificación por parte del testigo, como de dar lugar a que el testigo relate en el juicio, en un interrogatorio cruzado, de qué manera y en qué circunstancias realizó la identificación.

Así ha sucedido en este caso, pues Hugo explicó perfectamente en qué situación vio a los acusados y porqué pudo reconocerles y cuenta que primero los vio junto al coche, en el que estaban haciendo algo que el testigo no puede determinar, luego se marcharon, los ve caminar, se cruzan en su camino e incluso los acusados le dijeron alguna expresión amenazadora.

El testigo estuvo así lo suficientemente cerca y el suficiente tiempo como para permitirle reconocer a los acusados instantes después de cometer el delito que hoy nos ocupa.

SEGUNDO:El recurso alega también que se ha producido una infracción del art.563 del CP , al haber sido condenado Segundo como autor de un delito de tenencia de arma prohibida, subtipo atenuado del art.565 CP .

El recurso argumenta que no se ha podido desmentir lo relatado por este apelante sobre la razón por la que se halló la pistola de fogueo modificada en su poder y, además no concurren los elementos objetivo y subjetivo del delito.

El delito penado en el art.563 y 565 CP sanciona la tenencia de armas prohibidas y de las reglamentarias modificadas en alguno de sus aspectos esenciales. El arma a la que se refiere este procedimiento es una pistola detonadora, como tal autorizada sin necesidad de licencia de armas (incluida en el art.3 , 7ª categoría, del Reglamento de Armas , RD 137/93 de 29 de Enero y su posesión legal no precisa de licencia o permiso ( art.54-5º del RD 137/93 ), sin embargoo ha sufrido una modificación sustancial, que la convertiría en arma prohibida, según la definición del art.4-1 a) del RD 137/93 : Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo.La modificación ha consistido en la supresión del tornillo regulador de la salida de gases y de otra pieza metálica (cilindro reductor) que son los que impedían la salida de proyectiles, convirtiendo la pistola detonadora en apta para disparar.

El delito de tenencia ilícita de armas requiere desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesiónmaterial, quedando excluidos los supuestos de mera posesiónfugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de la dicha disponibilidad. El tipo subjetivo exige que el dolo del autor abarque esa posesión, bastando el ánimo de poseer o detentar el arma sin que sea necesario por ello que la posea a título de dueño (en este sentido STS de 16-5-2006 ).

Entiende la Sala que estos elementos han quedado acreditados, la posesión del arma por parte del Sr. Segundo no fue siquiera discutida, lo que no se ha acreditado, en cambio, es que el apelante hubiera entrado en ese preciso momento en posesión del arma; esto no resulta en absoluto creíble, como se afirma en la sentencia apelada, la experiencia nos dice que la gente no tira a la basura sin más precaución, como si de cualquier otra clase de objeto, armas de fuego, por lo que la forma en que, dice el apelante, que encontró el arma no resulta en absoluto convincente.

Por otra parte, las circunstancias en que fue hallada el arma, que se encontraba en un bolso que este acusado llevaba colgado del cuello, con una bala en la recámara y un bote que contenía 6 cartuchos del calibre 22LR, no aptos para la pistola, tampoco se corresponde con la versión del hallazgo inmediato y fortuito del arma.

Estos datos conducen a concluir que en la conducta de este acusado concurren todos los elementos del delito penado en los arts.563 y 565 CP .

TERCERO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Amaya Castillo Gallo en nombre de D. Segundo , D. Carlos José y D. Ángel Jesús contra la sentencia de 30-11-2.011 dictada por el Jdo. de lo Penal 29 de Madrid en juicio oral 219/2.011, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito fe.