Sentencia Penal Nº 498/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 342/2012 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP 342/12

SECCIÓN TREINTA J. Oral 60/10

Jdo. Penal 4 MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 498/2013

Magistrados:

Mª DEL Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Leopoldo , contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, el 23 de abril de 2012 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de letrado en la persona de Dª María Josefa Torres Bernardo.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'ÚNICO.- Se declara probado que el día 4 de noviembre de 2008, sobre las 19.20 horas, el acusado mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba trabajando de camarero en el bar Guareña de la calle Lisboa de la localidad de Alcorcón, cuando entró en el local Antonio , quien se acercó al acusado y le pidió que le vendiese hachís, entregándole el acusado una barrita de color marón de dicha sustancia a cambio de 20 €. Al salir del bar el comparador fue interceptado por agente de policía local que observaron el acto de la venta. Los agentes intervinieron la sustancia (3,77 gramos) y 130 € al acusado procedente de la venta ilícita.

El hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud, está incluida en la lista I y IV del la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes modificada por el protocolo de 25-3-72 y ha sido valorada la cantidad intervenida en el establecimiento en un aprecio de mercado aproximado de 19,23 euros'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Debo condenar y condeno a Leopoldo como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 70 euros con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 8 días de privación de libertad y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena costas. Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenido'.

II.La parte apelante Leopoldo interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra minorando y graduando adecuadamente la pena impuesta.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada salvo la expresión '...y 130 euros al acusado procedente de la venta ilícita.' Que se suprime y sustituye por '...y 130 euros al acusado de los que 20 euros procedían de la venta ilícita'.

Además se añade: La causa ha estado completamente paralizada desde el 08-02-2010 al 06-03-2012 y desde el 17-07-2012 al 22-10-2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Como motivos de impugnación de la sentencia, alega el recurrente Leopoldo que el juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba para, a continuación, invocar infracción del artículo 24 de la Constitución Española , es decir infracción del principio de presunción de inocencia. Sostienen que no se ha acreditado que ejecutaran acto alguno de tráfico; que el dinero incautado no consta procediera de la actividad ilícita; que ha de apreciarse el subtipo atenuado; que la dilación indebidas se debe apreciar como cuy cualificada.

Como ya hemos dicho en otras resoluciones, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16/2/1989 , 3/10/1989 , 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1989 , por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de pruebas de cargo y lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

Con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión a la parte y dando respuesta a la supuesta falta de prueba, se debe significar que contrariamente a lo indicado en el recurso, existe prueba suficiente que acredita la comisión por parte del recurrente de los hechos que se le imputan y por los que ha resultado condenado. En concreto, el testimonio de los agentes de policía Local con carné profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 y, esencialmente, el del comprador de la sustancia Antonio quien, sin la menor duda, identificó al acusado, camarero del establecimiento, como quien le vendió hachís: entré en el bar a 'pillar' hachís, me dirigí al camarero a preguntar por 'lo que me tenía que dar' y me respondió que 'tenía que venir'; me senté y pedí agua; al rato vino otro individuo, tocó en la ventana y a través de la ventana le entregó algo al camarero -solo había un camarero, dijo- y el camarero me trajo el hachís; yo le pague 20 euros.

Sí ha de corregirse en esta segunda instancia el origen del dinero incautado:130 euros. Se dice en la sentencia que procede de la venta ilícita y ello no se ha acreditado. Solo tiene esta procedencia la cantidad de 20 euros -los apagados por Antonio -, los restantes 110 no consta tengan ese origen ilícito pues ninguna otra operación de venta de hachís es objeto de esta causa.

SEGUNDO.- La reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 579/2013, de 2-7 , ha establecido que el tipo agravado por el que ha resultado condenado el apelante en la instancia ( artículo 369.1.3ª actual y en la fecha de los hechos 369.1.4ª del CP ) solo es de aplicación en los casos en los que el local es puesto al servicio del tráfico ilícito, y ello por la mayor dificultad de perseguir estos delitos en ese escenario, por lo que la mayor gravedad de la acción justifica la mayor punición de las conductas. Por lo mismo excluye la aplicación del tipo cuando se está en presencia de solo alguna venta aislada, pues ni el local sirve de 'tapadera' al tráfico, ni tampoco se produce en él un aprovisionamiento destinado al tráfico en el mismo.

Y se relacionan en dicha sentencia otras anteriores en el mismo sentido. Así:

1) La STS 722/2008 de 28 de octubre , indica que ' de acuerdo a la doctrina de la Sala hay que decir que la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio --en el presente caso, de un bar--, con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibillidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de abril de 2001 , 502/2003 , 1328/2002 ó 928/2007 , entre otras'.

2) La STS 889/2008, de 17 de diciembre , establece que ' el fundamento de esta agravación se encuentra (....) en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico'.

3) La STS 1124/2009 señala ' existe reiterada jurisprudencia de esta sala que condiciona la condena por ese subtipo agravado a la circunstancia de que se acredite algo más que la concurrencia de algún acto aislado y ocasional de venta, de manera que pueda hablarse de cierta conexión estable del local de que se trate con el tráfico ilegal'( SSTS 589/2007, de 29 de junio , 722/2008, de 28 de octubre y las que en ellas se citan.

4) La STS 296/2011, de 18 de abril , indica 'la jurisprudencia ha señalado, STS num. 1238/209, entre otras, que el 'escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad del injusto', lo cual tiene lugar cuando se aprovecha clandestinamente las facilidades de comunicación con terceros que supone un establecimiento de esa clase para la realización de actos de tráfico de drogas. Igualmente, se ha exigido una cierta estabilidad en las acciones de tráfico, lo que excluye los supuestos de actos aislados( STS num. 1124/2009 )'.

5) STS 806/2011 de 19 de julio . ' Hay que recordar que la razón de ser del subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público se encuentra, por un lado, en la mayor facilidad que ofrece tal establecimiento a los vendedores de droga para la consecución de sus fines ya que lo hacen parapetados tras la apariencia normal de la explotación de un negocio en el que por la presencia frecuente de personas que entran en el mismo, queda dificultada la investigación de este delito y paralelamente facilitada su comisión, dado precisamente el indiscriminado acceso de personas al bar, ello supone un plus de impunidad que justifica el plus de punibilidad que implica el subtipo agravado. En tal sentido, SSTS de 15 de diciembre 1999 , 5 de abril 2001 y 501/2003 de 8 de abril.

Continúa diciendo la sentencia 579/2013 'Precisamente por ello y por la exacerbación de la respuesta punitiva que ello supone, esta Sala tiene declarado que no procede la aplicación del subtipo cuando se está en una venta puramente episódica u ocasional de drogas en el establecimiento, o esta venta es llevada a cabo por persona al margen o con total desconocimiento del titular o gerente del bar o el establecimiento es solo lugar de almacenamiento y no venta. En tal sentido, SSTS 722/2008 de 28 de octubre ; 1317/2009 de 17 de diciembre ; 1089/2010 ; 296/2011, 1 de marzo de 1999 ; 21 de julio de 2003 ; 8 de abril de 2003 , 29 de enero de 2004 ó 29 de junio de 2006 '.

En el presente caso solo consta una venta en el local, y nada consta de que dicho bar se dedicase con habitualidad o cierta reiteración a la venta de drogas, ni que en definitiva el local actuase como tapadera para la venta de droga. Por ello, procede la estimación del motivo y debe suprimirse la aplicación del subtipo agravado apreciado.

TERCERO.-La Ley Orgánica 5/2010, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 que permite imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo y sobre los criterios a tener en cuenta apara su aplicación. En relación a estos, por ejemplo, la STS 147/2011, 3 de marzo indicaba que ' el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo'. Por el contrario, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 694/2013, de 10 de julio , en relación con el artículo 368.2º del CP , establece que su apreciación está vinculada a dos parámetros: escasa entidad y circunstancias personales. Que no han de exigirse acumulativamente sino que basta una de las alternativas. No es imprescindible la concurrencia de ambas( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El mismo criterio se había mantenido ya en STS 448/2011, de 19 de mayo en la que se decía que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. Seguía diciendo que: La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Es una expresión muy valorativa pero necesariamente ha de concurrir.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad'.

Ahora bien, la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer al dictado de los subtipos de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se pondera también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos para concluir que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, y como reverso, habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho cuando la cuantía no es baja. No significa que no pueda ubicarse en el art. 368.2º CP EDL1995/16398 una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación muy intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º CP .

Así, la Sala Segunda , como referencia para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011 ). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011 ). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011 ). Conforme a tales criterios, ha procedido a la aplicación del mencionado tipo atenuado, por ejemplo, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0,51 grs y concentración del 49,93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0,090 grs y una concentración del 85,5%, con un valor en el mercado de 13,07 euros ( STS 337/2011, de 18 de abril ).

En nuestro caso, procede la apreciación del párrafo segundo del artículo 368 pues hemos excluido la aplicación dl subtipo agravado(la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 30-4-2013, nº 370/2013 , dice que es patente la incompatibilidad conceptual de aplicar tal tipo privilegiado cuando se aplica el subtipo de venta en establecimiento público precisamente porque tal subtipo exige una cierta habitualidad como ya se ha dicho y no una mera venta episódica); fue observada una única operación; la sustancia vendida era hachís, en concreto una barrita con un peso de 3,77 gramos con riqueza media de 23,2% y el precio de esta sustancia ascendía a 19,23 euros no habiéndose incautado en el más sustancia que la adquirida por Antonio .

CUARTO.- También consideramos, como el recurrente, que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la instancia ha de considerarse como muy cualificada.

Al respecto debemos traer a colación la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: "3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo: 'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

En el caso, a la paralización que en la instancia se ha producido y no se especifica en la sentencia: desde el 08-02-2010 (se recibe la causa en el órgano de enjuiciamiento) al 06-03-2012 (se dicta auto señalando fecha para la celebración del juicio oral) debemos añadir la que se produce en esta Sección y que abarca el periodo comprendido el 17-07-2012 (se recibe en al Sección para la resolución del recurso de apelación) al 22-10-2013 (se señala fecha para deliberación); por tanto, más de tres años de completa inactividad por causa no imputable al apelante y en una causa de sencilla tramitación .

La pena a imponer, teniendo en cuenta que hemos apreciado el subtipo atenuado (pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico) y que ha de apreciarse la atenuante como muy cualificada (debemos rebajar en un grado más la pena), se fija en cuatro meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y seis euros de multacon un día de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Leopoldo contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2012 , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su modalidad agravada de venta en establecimiento abierto al público, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pean de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 70 euros, condena que se REVOCAen el siguiente sentido:

Suprimimos la agravación de venta en establecimiento abierto al público;

Apreciamos el subtipo atenuado de menor entidad del hecho;

Apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas;

Se considera que proceden de la venta ilícita 20 euros;

Imponemos a Leopoldo la pena de cuatro meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y seis euros de multacon un día de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma;

Se acuerda el comiso, en cuanto al dinero intervenido, de solo 20 euros.

Con declaración de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.