Sentencia Penal Nº 498/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 118/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0004121

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000118/2014- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000277/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Apelante Gregoria

Abogado ANGELES GUTIERREZ LLORET

Procurador TERESA IVORRA GALAN

Apelado/s Raimundo

Abogado MARTA SORIANO GALIANA

Procurador AMANDA TORMO MORATALLA

SENTENCIA Nº 000498/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a trece de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 304/13, de fecha 30 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 277/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 76/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villajoyosa, por delito de impago de pensiones;Habiendo actuado como parte apelante Dª Gregoria , representado por la Procuradora Mª Teresa Ivorra Galán y dirigido por la Letrada Mª Ángeles Gutiérrez Lloret y, como parte apelada D. Raimundo , representado por la Procuradora Amanda Tormo Moratalla y dirigido por la Letrada Marta Soriano Galiana y el MINISTERIO FISCAL representado por Pablo Gómez-Escolar.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: El acusado Raimundo viene obligado en virtud de sentencia de separación de 30 de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villajoyosa , a satisfacer en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor la cantidad de 200 euros mensuales a Gregoria . El acusado incumplió esa obligación, habiendo satisfecho algunos gastos médicos y de libros del menor mediante su pago directo, debido a que no tenía capacidad económica para el pago y sin que conste acreditada su voluntad de no abonar la misma.' HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTANy se sustituyen por los siguientes: El acusado Raimundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, viene obligado en virtud de sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 30 de julio de 2005 dictada en el procedimiento de separación 242/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villajoyosa, a satisfacer a Gregoria en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor la cantidad de 200 euros mensuales . El acusado incumplió esa obligación,. No consta el ingreso de cantidad alguna en la cuenta designada al efecto. El acusado ha tenido trabajo estable desde el año 2005, habiendo cobrado la prestación por desempleo en los periodos que se quedó sin trabajo. Solo consta que haya satisfecho mínimos gastos de farmacia y escolares en el año 2011. en fecha 9 de marzo de 2007 Dª Gregoria formuló denuncia, ampliada posteriormente en fecha 18 de marzo de 2009.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Raimundo del delito por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a la perjudicada, y declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Dª Gregoria representado por la Procuradora Mª Teresa Ivorra Galány dirigido por la Letrada Mª Ángeles Gutiérrez Lloret, se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió al señalamiento de vista a la que fue citado personalmente y compareció el acusado/apelado, vista que se desarrollo el 10 de septiembre de 2014.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución absolutoria dictada en la instancia, por parte de la Acusación Particular ejercida por Gregoria , al considerar que de los hechos que han quedado acreditados, fundamentalmente por prueba documental, solo cabe concluir la existencia de un delito de impago de pensiones judicialmente establecidas del art. 227 del Código Penal .

Hemos de comenzar, por tanto, estudiando el alcance de las garantías constitucionales en orden a la condena en segunda instancia de quien resultó previamente absuelto que se concretan en la doctrina emanada en las conocidas sentencias STC 167/2002 y 184/2009 . Conforme a la primera resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencial del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. (Garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción).

Dicha doctrina se completa con la STC 184/2009, que a raíz de nuevos pronunciamientos del TEDH , señalando que también en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica al derecho de defensa.(Garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa).

La reciente STC 88/2013 de 11 de abril de 2013 , viene a realizar una lectura complementadora, en tanto establece un fundamento común a ambas tesis, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2º CE ).

Por ello establece la repetida STC 88/2013 'sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).'

Para acabar concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

SEGUNDO.-En el presente supuesto el único elemento del tipo objeto de discusión es la voluntariedad del impago. Cierto es que el relato de hechos probados determina la insuficiencia de la capacidad económica, conclusión que es manifiestamente arbitraria y entra en abierta contradicción con otros datos de evidente contenido fáctico mencionados en la fundamentación jurídica: de la hoja de vida laboral se constata que ha tenido trabajo en numerosos periodos de tiempo, y que además ha estado percibiendo en otros prestación por desempleo. Incluso se menciona expresamente la percepción de nóminas de 842,69€ y 611,81€. Consta que en el proceso de ejecución de títulos judiciales 742/2005 (pese a su calamitosa tramitación) se le embargaron 1000 euros, hasta que optó por trabajar como autónomo. Solo ha quedado acreditado que ha satisfecho algunos contados gastos de medicinas y material escolar del menor, aunque solo satisfechos una vez se acordó la apertura de juicio oral y conocía los escritos de acusación del Ministerio Fiscal, que data del año 2010. De manera sorprendente, y contraria a reglas básicas de la experiencia, la sentencia impugnada entiende que no se puede constatar de manera definitiva, indubitada, la voluntad renuente al pago. Se basa pues en la falta de acreditación del elemento subjetivo, del dolo. Ésta, según la jurisprudencia del TEDH es una inferencia de contenido factual que no puede modificarse sin haberse celebrado vista y dar la posibilidad de ser oído al apelado, por lo que, como se refleja en los antecedentes se celebró vista publica en la que se pudo escuchar nuevamente la versión del acusado, lo que nos habilita para entrar a analizar la totalidad de la prueba documental y verificar esa inferencia a partir de las manifestaciones del propio acusado.

La sentencia de separación y el convenio regulador están testimoniados a los folios 196 a 202. La hoja histórico penal está al folio 52 y 53. En la hoja de vida laboral (f.69) se comprueba que en Frutas y Hortalizas Hermanos Martí SL estuvo de alta desde agosto de 2007 hasta finales de noviembre de 2008. Es decir más de quince meses continuados trabajando. Las percepciones salariales del año 2006 ascendieron a 14.000 euros(f.153). En la comunidad de Regantes de La Nucía de febrero a septiembre de 2009, y, además, el propio acusado nos añade que luego estuvo haciendo la misma actividad pero como autónomo. Además consta el agotamiento de las prestación por desempleo en otros periodos intermedios, como por ejemplo entre noviembre de 2008 hasta febrero de 2009. Pero, incluso en la hoja de vida laboral aportada al mismo acto del juicio por el propio acusado se constata que la actividad laboral ha seguido de forma casi permanente hasta el año 2012. No puede por tanto afirmarse que los periodos de alta laboral hayan sido esporádicos, ni tampoco que los ingresos hayan sido exiguos. Es una afirmación que no se sostiene tras su contraste con los fríos y objetivos números que refleja la prueba documental. Es curioso que se da de alta como autónomo cuando se le embargan las primeras cantidades. No puede argumentarse como dato de su exigua capacidad económica para justificar la absolución que en el proceso de Ejecución de Títulos Judiciales no se le han conseguido embargar más de 1000 euros, pues los retrasos y defectos del referido procedimiento, que consta parcialmente testimoniado, no tienen que ser excusa, encima, para su absolución. Antes al contrario supondría una segunda victimización pues le diríamos a su exesposa: hemos sido incapaces durante años de embargarle el sueldo pese a estar trabajando, no le ha abonado ni un euro, pero le absolvemos. Es también llamativo que la sentencia no analice con mínimo detenimiento las supuestas nuevas obligaciones o circunstancias personales que le incapacitarían para afrontar el pago judicialmente establecido, y pese a que menciona el abono de ciertos gastos, olvida detallar que son de cantidades mayoritariamente insignificantes, y todas del año 2011, cuando ya el procedimiento estaba en fase avanzada y se había decretado la apertura de juicio oral. No es de recibo que el condenado judicialmente que no haya abonado durante más de cinco años ni un sólo euro en la cuenta designada al efecto, pretenda justificar su conducta con el abono de pequeños gatos escolares y de farmacia (no consta que el menor tenga enfermedad alguna) del año 2011, y alguno de finales de 2010, haciendo caso omiso a lo establecido en sentencia judicial de separación de mutuo acuerdo que se limitó a aprobar el convenio regulador pactado por las partes, que nunca ha sido impugnado ni se ha intentado modificar.

De cuanto venimos exponiendo es evidente que la valoración probatoria es manifiestamente errónea y arbitraria, y entra en contradicción con los datos objetivos aportados por prueba documental. La voluntariedad del impago cabe inferirla de los largos periodos en que se ha contado con ingresos salariales más que suficientes y la inexistencia de circunstancias personales que lo imposibilitarían, sin que ínfimos pagos efectuados solo a partir de 2011 puedan evitar alcanzar una conclusión condenatoria.

TERCERO.-Los hechos que hemos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal .

De dicho delito es criminalmente responsable el acusado Raimundo quien de forma voluntaria e intencionada pese a haber contado con ingresos y percepciones salariales o ayudas al desempleo regulares más que suficientes optó por hacer caso omiso a los pronunciamientos judiciales no abonando durante más de cinco años un sólo euros a su exesposa para el sostenimiento del hijo común.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 22.6º del Código Penal pues la causa ha estado paralizada, un año, desde al entrada en el juzgado penal hasta que se dictó el Auto de admisión de pruebas, y la celebración del juicio se señaló con un año vista. Siendo así que pese a ser el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 19 de abril de 2010, el juicio se demora hasta mayo de 2013, y las actuaciones se elevan a esta Audiencia en junio de 2014. Procede por ello la imposición de la pena de doce meses de multa, con cuota diaria de seis euros, dentro de la mitad inferior, pero, valorando al tiempo que el impago se ha prolongado durante muchos años, lo que aconseja imponer la pena por encima del mínimo legal. En caso de impago e insolvencia conllevará la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

CUARTO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 que todo criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede en el presente supuesto que Raimundo indemnice a Gregoria en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la totalidad de mensualidades dejadas de pagar de la pensión de alimentos judicialmente establecida hasta la fecha del 30 de julio de 2013, de la sentencia de instancia..

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Ivorra Galán en nombre y representaciónde Dª Gregoria , contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2013 dictada en Juicio Oral núm. 277/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de los Alicante correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 76/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villajoyosa debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, y en su lugar CONDENAMOS A Raimundo como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de impago de pensiones del art. 227 del código Penal , ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOCE MESES MULTAcon fijación de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , con imposición de las costas de primera instancia, declarando de oficio las costas de esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la totalidad de mensualidades dejadas de pagar de la pensión de alimentos judicialmente establecida hasta la fecha del 30 de julio de 2013.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-