Sentencia Penal Nº 498/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 61/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000061/2015

NIG: 3801731220090002330

Resolución:Sentencia 000498/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000056/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Querellante Comunidad De Propietarios DIRECCION000 Rocio Garcia Romero

Querellante Conrado Carlos Javier Otero Gonzalez Rocio Garcia Romero

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de noviembre de 2015.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000061/2015 instruida por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, por los presuntos delitos de estafa y apropiación indebida contra D./Dña. Gloria , Heraclio y Leon , con NIF, Tarjeta de Identidad y NIF núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARGARITA IBALLA PLASENCIA PEREZ y defendidos D./Dña. MARLENE ENGRACIA MARTIN PEREZ, y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARGARITA IBALLA PLASENCIA PEREZ y defendidos D./Dña. MARLENE ENGRACIA MARTIN PEREZ, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en las sesiones de los días 4 y 5 de noviembre del año en curso y se concluyó dicho Juicio Oral el día 5 de noviembre.

2º. El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas, con la variación consignada en el Acta, su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA CONTINUADO, previsto y penado en el Art. 248.1º en relación con el Art. 74 ambos del Código Penal sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a cada uno de los acusados de las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. En materia de responsabilidad civil, interesó que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 del Código Penal .

La acusación particular tras la práctica de la prueba modificó en fase de definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos procesales como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248 , 250.1 apartados segundo, quinto y sexto y 74 del Código Penal , o subsidiariamente como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 253 en relación con el 250.1 apartados segundo, quinto y sexto y 74 del Código Penal del Código Penal , todos ellos en la redacción del mismo actualmente vigente, interesando la imposición a cada uno de los acusados de las penas de seis años de prisión, y doce meses de multa. En materia de responsabilidad civil, interesó que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en la cantidad de ochocientos cuarenta y ocho mil novecientos sesenta y seis euros con noventa y dos céntimos ( 848.966,92 euros ).

3º. La Defensa de los acusados solicitó su libre absolución.

Probado y así se declara que:

La acusada Gloria , mayor de edad en cuánto nacida el día NUM003 /1967, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, en su calidad de Secretaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en la localidad de Arona, en connivencia con su padre y hermano, los también acusados Leon , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM004 //1939, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, quien ejerció como Presidente de la Comunidad desde desde el año 1.990 hasta el año 2005, y D. Heraclio , mayor de edad en cuánto nacido el día NUM005 /1963 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, quien ejerció como Presidente de la Comunidad de Propietarios desde el año 2005 hasta el día 15 de junio de 2008, celebró contratos de trabajo a nombre y a cargo de la referida Comunidad de Propietarios respecto de empleados que desempeñaban sus servicios principal o exclusivamente para la entidad Perica 4 S.L., entidad que gestionaba la explotación hotelera de diversos apartamentos ( en número variable durante el periodo pero nunca inferior a cien ) y locales sitos en el complejo inmobiliario y que formaba parte del grupo de empresas familiar propiedad de los tres acusados, quienes se prevalieron de su mayoría relativa en la Comunidad para que la administración de la misma se encomendara a una empresa perteneciente al grupo familiar hasta la Junta General celebrada en el mes de septiembre de 2008 y para asegurarse sus nombramientos en la Junta Directiva de la Comunidad hasta la Junta General de 15 de junio 2008. A consecuencia de tal actuación prolongada en el tiempo, la Comunidad de Propietarios tuvo que abonar los salarios y gastos laborales derivados de los empleados que figuraban contratados a su nombre, ascendiendo dichos gastos en el año 2.007 a treinta y siete mil euros, y en el año 2.008, en el periodo comprendido entre los meses de enero y junio, fecha de cierre de la explotación hotelera, a veinticinco mil euros.

III.- CUESTIONES PREVIAS

Alega la defensa de los tres acusados indefensión determinante de nulidad por falta de concreción de los hechos denunciados, al relatarse en términos vagos que le impidieron articular la defensa, invocando el artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Conforme establece la Sentencia del Tribunal Supremo de siete de diciembre de 1996 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia', señalándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1991 que 'los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '. En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 de febrero de 1994, el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo, el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión y el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado.

Al comienzo de las sesiones del juicio oral por la Presidencia de este Tribunal, y al amparo de la previsión contenida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Crimianal, se apercibió a las partes acusadoras de la necesidad de delimitar las genéricas imputaciones sobre contrataciones irregulares contenidas en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales en aras a posibilitar el debate procesal permitiendo un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Tras las alegaciones al respecto, se observa que el relato fáctico contenido en el escrito de conclusiones provisionales presentado por el Ministerio Fiscal se refiere de una manera por completo indefinida a la celebración de contratos de trabajo desde marzo de 2006 hasta el año 2008 ( posteriormente en definitivas precisó que hasta el mes de junio de 2008 ) entre la Comunidad de Propietarios y personas que desempeñaban sus servicios en realidad para la explotación hotelera regentada por los acusados. Por su parte, la acusación particular, si bien haciendo remontar la actuación irregular en la contratación al año 1.990, sí que efectuaba alguna concreción en cuanto al número de trabajadores a su juicio indebidamente contratados, ss categorías profesionales, así como detallaba tanto las sanciones impuestas a la Comunidad de Propietarios por las administraciones públicas como el importe de la deuda generada en favor de la Seguridad Social a consecuencia de los hechos imputados. Además alegó en el trámite concedido la prueba documental incorporada a las actuaciones de la que pretendía valerse en la que se identificaba a los trabajadores empleados y sus fechas de alta y baja laboral.

Es cierto que a la hora de describir el factum se ha de tener en cuenta lo afirmado por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 29-1-2010, nº 20/2010, rec. 10869/2009 , pues con frecuencia nos encontramos con manifestaciones tan genéricas e imprecisas, que hacen imposible desplegar mínimamente el derecho de defensa. Así en la mencionada sentencia, se dicta segunda sentencia por la que absuelve al recurrente del delito de violencia doméstica habitual, pues la sentencia impugnada introduce una serie de hechos que originariamente pudieran ser constitutivos de este delito, pero que tienen lugar, según se dice textualmente, 'desde poco después de su matrimonio e incluso tras la separación conyugal'. No se puede solventar esta cuestión con datos tan imprecisos y perjudiciales para el acusado sin determinar de forma clara y precisa, como exige la seguridad jurídica, el principio acusatorio y las garantías del derecho de defensa, los momentos en que tuvieron lugar dichos hechos'....'La sentencia debió tener en cuenta que no se puede imputar, tan genéricamente, unas conductas de las que el acusado no puede defenderse.la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse'.

En el caso de autos, si bien es cierto que las acusaciones no concretaron en sus escritos de conclusiones provisionales de manera exhaustiva los contratos de trabajo que entendían indebidamente formalizados por los acusados, sí que por parte de la acusación particular se fijaron desde un primer momento las bases para su determinación, de manera que a los dos acusados que no se acogieron a su derecho a guardar silencio se les preguntó de manera exhaustiva y pormenorizada sobre las certificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social obrantes a los folios 165 y siguientes de la causa y sobre trabajadores individuales que figuran en las mismas, practicándose como prueba testifical la declaración de algunos empleados. No puede, por tanto, sostenerse que la defensa se haya encontrado impedida para articular su defensa y plantear los medios de prueba dirigidos a desvirtuar las imputaciones. Desde la óptica del derecho de defensa, tampoco se puede afirmar que se haya lesionado tal principio. La lesión del derecho de defensa ha de ser real y efectiva, no simplemente formal, por lo que no se produce indefensión sin la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieran ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurran en cada caso para determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido la oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la misma. Que de los términos de las acusaciones tenían conocimiento los acusados y su defensa lo demuestra el hecho de que en el plenario la misma línea de defensa fue la de tratar de rebatir el pretendido desempeño exclusivo de los trabajadores contratados por la Comunidad de Propietarios, a tenor de la documental que fue reiteradamente exhibida en el plenario a acusados y testigos, de tareas propias de la explotación hotelera vinculada al grupo empresarial que controlaban los acusados. El motivo ha de ser desestimado.

IV. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1º. Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, en concreto la prueba personal, consistente en el interrogatorio de los tres acusados, declaración en calidad de representante de la entidad querellante, comunidad de propietarios DIRECCION000 , D. Conrado , las declaraciones testificales de propietarios de dicha Comunidad, del Administrador de la misma, D. Benjamín , y de trabajadores que prestaban sus servicios a nombre de la Comunidad, así como la documental obrante en autos y dada por reproducida en el acto de la vista.

La valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del plenario permite llegar a la acreditación plena de los hechos objeto de acusación, habiendo quedado demostrado tanto la realidad de las contrataciones de trabajadores a nombre y por tanto a cargo de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 para realizar de manera primordial labores propias de la entidad Perica 4 S.L., empresa que gestionaba la explotación turística de una parte importante de los apartamentos que integraban la Comunidad, como la implicación de los acusados en la realización de maniobras de administración o gestión desleal.

2º. Respecto, en primer lugar, al número y dedicación de los trabajadores contratados a nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se aportaron las certificaciones remitidas por la Tesorería General de la Seguridad Social que acreditan las altas y bajas que se efectuaban en cada periodo anual, folios 167 y siguientes de la causa. De su examen se desprende que en ninguno de los años el personal empleado bajaba de diez personas, y en algunos momentos su número era considerablemente superior, íntervalos que coincidían generalmente con la temporada alta ( vacaciones estivales o de Semana Santa ). Así, en el periodo comprendido entre el uno de enero y el treinta y uno de diciembre de 1997, la comunidad contrató hasta a 131 trabajadores ( folio 182 de la causa ). Es cierto que no todos los empleados desempeñaron simultáneamente sus servicios, pues efectivamente en algunos casos se aprecia que los contratos se concertaron por un periodo temporal de tres meses o incluso en algunos casos entre el alta y la baja median escasos días. Ahora bien, como se acredita con la certificación acompañada al folio 3 de las actuaciones, al mes de marzo de ese año 1.997 figuraban al mismo tiempo desempeñando su actividad profesional a cuenta de la Comunidad un total de 57 empleados. En el mes de junio de 2008, es decir, cuando se produce el cese de la explotación hotelera, el número de trabajadores afectado ascendió a 19 personas ( seis de las cuales como recepcionistas ), como se desprende de la certificación obrante al folio 210 de la causa. Obviamente, tal número de trabajadores no era precisado para las tareas propias de la Comunidad, básicamente conserjería, mantenimiento y jardinería. Según manifestó el actual Administrador, Benjamín , tales labores son ahora encomendadas a una empresa externa, y en todo caso el número de empleados de tal empresa a tal fin oscila entre tres y cinco personas. Conrado , Presidente actualmente de la Comunidad de Propietarios, señaló que tras el cese de la explotación hotelera los trabajadores pidieron al finiquito a la Comunidad, explicándoles que debían dirigirse contra la sociedad explotadora, cuestión que entendieron perfectamente. En efecto, las personas contratadas para la Recepción, trabajan como recepcionistas del hotel, efectuando los correspondientes 'check in' y 'chek out', y ello con independencia de que pudieran atender peticiones de copropietarios. Las personas empleadas para el mantenimiento y limpieza realizaban esas tareas fundamentalmente respecto de los apartamentos gestionados por Perica 4, así la limpieza del interior de los mismos, sin perjuicio de que pudieran también limpiar con mayor o menor profundidad las zonas comunes de la Comunidad. Gaspar y Justo , los dos propietarios de apartamentos del complejo que han depuestos como testigos a instancia de la acusación particular, han insistido en la escasa o nula dedicación de los empleados contratados por la gestora del Hotel para atender las necesidades diarias de mantenimiento de las zonas comunes de los dos edificios. Por otra parte, que el verdadera empleadora no fue quien figuraba en el contrato sino la sociedad gestora del hotel se reveló de manera patente en el acto del plenario al escuchar las declaraciones testificales de algunos de dichos trabajadores, los cuales tuvieron que reclamar ante la jurisdicción social por impago salarial, resultando en todo caso condenado al abono la entidad gestora y constando el expreso desistimiento respecto de la Comunidad de Propietarios. Se ha dado por reproducida la documental obrante en autos, y entre ella los testimonios aportados de las Sentencias dictadas por Juzgados de los Social de Santa Cruz de Tenerife que se pronuncian de manera unánime en este sentido. En el acto del plenario en concreto declararon como testigos Remigio , recepcionista; Jose María , recepcionista de noche; Mercedes , camarera de piso. folios 295 y siguientes; y Tatiana . En la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente al ejercicio de 2008, folios 210 a 212 de la causa, tales personas figuran dados de alta por la Comunidad de Propietarios, pese a reconocer que su función consistía en atender al hotel, dependiendo del Jefe de Recepción o de la Gobernanta del mismo. Sus respectivos contratos se celebraron bajo la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción, significándose en alguna ocasión incluso el motivo específico, el 'incremento inesperado de la actividad de la empresa debido a la llegada de turistas a la zona sur de la isla'. Todos ellos cesaron en su actividad laboral a fecha del cierre de la explotación hotelera en el mes de junio de 2.008, siendo las cantidades debidas en concepto de salario finalmente abonadas por FOGASA. Mención especial merece el testigo Alejandro , quien trabajó como Encargado o Jefe de bar desde el año 1.998, constando dado de alta a nombre de la Comunidad con fecha de 4 de febrero, quien manifestó que según la época y ocupación de los apartamentos trabajaban en la cafetería del complejo tres o cuatro personas, y evidentemente dentro de los servicios del hotel. A los folios 327 y siguientes de la causa se incorporó testimonio de la Sentencia dictada por la jurisdicción social en la que se condena igualmente a la entidad gestora al cumplimiento de las responsabilidades derivadas de la relación laboral.

Por consiguiente, y con independencia de que algunos trabajadores contratados por la Comunidad de Propietarios a lo largo de esos dieciocho años pudieran prestar un servicio efectivamente propio del complejo inmobiliario ( recepción, mantenimiento o limipieza ) resulta palmario que la inmensa mayoría de la mano de obra era destinada a las labores específicas de la explotación hotelera realizada por la entidad gestora de la misma.

3º. En segundo lugar, ha quedado a juicio de este Tribunal plenamente demostrado que Gloria , Secretaria desde el año 1.990 hasta el año 2.008, Heraclio , Presidente de la Comunidad de Propietarios desde el año 2005 hasta el año 2008. Leon , Presidente de la Comunidad de Propietarios desde la creación de la Comunidad hasta el año 2005, se prevalieron de tales cargos para perjudicar a la Comunidad en beneficio de la entidad gestora, perteneciente al grupo familiar de los mismos, mediante la estipulación de tales contratos. Se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio oral que la persona que firmo todos y cada uno de los contratos de trabajo fue, como consecuencia de su cargo, la Secretaria de la Comunidad, D.ª Gloria , a su vez y desde su creación Administradora de Perica 4. Su intervención, pese a lo que aduce, no se circunscribía al acto formal del estampado de la firma sobre unos documentos elaborados por la asesoría laboral y respecto de unos futuros trabajadores seleccionados por la Comunidad, sino que la entidad gestora de la explotación hotelera, a través de D.ª Gloria , de D. Heraclio , de D. Leon o los encargados de los apartamentos turísticos controlaban por completo el proceso de contratación comenzando con la decisión de contratar a una persona para un puesto determinado. Los acusados D. Leon y D. Heraclio , quienes debían necesariamente ser no solo conocedores sino copartícipes de este proceder, en sus periodos al frente de la Presidencia de la Comunidad de Propietarios, postergaron por tanto los intereses de la misma que le estaban encomendados para favorecer de esta manera indebida a la explotación hotelera ligada al grupo empresarial de la familia. Tras el nombramiento de nueva administración, la entidad GAE S.L., por acuerdo adoptado en Junta General de septiembre de 2005, el Administrador Benjamín ha relatado que no tuvo acceso a la documentación contable de la entidad, comprobando que en realidad la Comunidad no tenía cuenta corriente abierta a su nombre, sino que las cuotas de los comuneros se ingresaban en cuentas a nombres de sociedades vinculadas al grupo empresarial controlado por los acusados ( Unión de Inversiones Canarias y Ortogestion ). A su vez, las cuotas que debía abonar Perica 4 por los apartamentos de su propiedad ( cuyo número varió durante ese periodo de veinte años pero que no fue nunca inferior al centenar ), se ingresaban en una cuenta específica de la que se hacían las compensaciones que se estimaban oportunas en relación con gastos que se repercutían por Perica 4 a la Comunidad de Propietarios o viceversa, pero en todo caso sin control alguno por parte de la Comunidad de Propietarios, puesto que la administración carecía de firma y por tanto de acceso a tales cuentas. En el Balance de Situación presentado por la nueva Administración a la Junta tras la toma de posesión se reflejaba que la Comunidad adeudaba unos 220.000 euros a Perica 4. Señala D. Benjamín que hizo ver a la Secretaria, la acusada D.ª Gloria , la existencia de estas anomalías, de manera que en lo sucesivo se ocupó él de reflejar los gastos de personal cuyo abono correspondía a la entidad exploradora. El resultado de tal reforma se consta en el folio 650 de la causa, Libro Mayor aportado por la defensa, que contiene la facturación que giró la Comunidad de Propietarios a Perica 4 por la utilización por esta de trabajadores contratados por aquella durante el año 2007, resultando un saldo a favor de la Comunidad de unos treinta y siete mil euros. En el año 2008, lógicamente tan solo seis meses, ese saldo ascendió a veinticinco mil euros. Según manifestó el Administrador, tales saldos no fueron abonados. A fecha de la celebración de la Junta General de 15 de junio de 2008 Perica 4 debía a la Comunidad ciento setenta mil euros por cuotas impagadas, privándosela por ello del derecho de asistencia y voto a la misma. La nueva Junta Directiva procedió a la apertura de una cuenta corriente a nombre de la Comunidad para recibir el dinero correspondiente a las cuotas de los corpopietarios. Acabando por tanto con una confusión patrimonial que determinaba en la práctica el manejo del patrimonio de la Comunidad por parte de la entidad gestora de la explotación hotelera, situación como se ha dicho por completo imputable a los acusados.

Fundamentos

1º. Calificación jurídica.

I. Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa, ya sea en su modalidad básica del artículo 248 del Código Penal , como pretenden ambas acusaciones, ya en cualquiera de los subtipos agravados interesados por la acusación particular. Resulta incluso indubitado que ninguno de los hechos objeto de las acusaciones contenía los elementos configuradores del tipo penal de la estafa.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero ' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivo, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( SSTS entre muchas otras de 20 de enero de 1979 y de 26 de mayo de 1994 ,)

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel. Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

Procede, pues, analizar conforme a los parámetros expuestos supra los hechos que imputan la acusación pública y la acusación particular a los coacusados, que consisten exclusivamente en el aprovechamiento de ostentar su condición de Presidentes o Secretaria de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 para formalizar en nombre y por tanto a cargo de la misma contratos con personas que desempeñaban exclusiva o primordialmente su actividad laboral para la empresa Perica 4, la cual gestionaba una explotación hotelera en el complejo inmobiliario. Si bien tal imputación ha resultado acreditada, nos encontramos en todo caso ante actos de disposición realizados por la persona o personas que perjudicaban a la Cooperativa abusando de su cargo en la misma y provocando en consecuencia que la Cooperativa tuviera que afrontar obligaciones salariales y ante la Seguridad Social derivadas de relaciones laborales que no repercutían o solo en parte en provecho de la Cooperativa. No se cumplen por tanto tanto los elementos nucleares del delito de estafa.

II. Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de apropiación indebida, ya sea en su modalidad básica del actual artículo 253 del Código Penal , ya en cualquiera de los subtipos agravados interesados por la acusación particular con carácter subsidiario. Al comienzo de las sesiones del juicio oral se concedió la palabra a las acusaciones a fin de que pudieran acomodar sus calificaciones jurídicas a la redacción vigente tras la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015. La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas sí acomodó tal calificación, señalando que mantenía la petición principal de condena por estafa, eliminando el delito de falsedad documental, si bien con carácter subsidiario entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del actual artículo 253 del Código Penal .

A partir de la reforma del Código Penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, se distingue completamente entre la tipificación del delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida. La anterior redacción del Código Penal de 1995, que estableció un tipo específico en el artículo 295 relativo a los administradores en el ámbito de los delitos societarios suscitó múltiples interpretaciones, derivando una jurisprudencia tan variopinta y concepciones doctrinales tan distintas como la de subsidiariedad, de consunción o de alternatividad de su aplicación por concurso de normas, en base a lo dispuesto en el art. 8 CP ; o por concurso de delitos. El criterio diferenciador por el que se venía decantando la jurisprudencia del Tribunal Supremo se basaba en si el sujeto activo realizaba los actos en el marco de sus facultades pero de forma desleal ( artículo 295 ), u operaba más allás de las facultades atirbuidas ( artículo 252 ). Efectivamente, con la supresión del art. 295 se elimina la tipificación exclusiva del delito societario de administración desleal para integrarla en el delito común de administración desleal, a secas, previsto en el nuevo texto del art. 252, sea cual sea el sujeto pasivo, tanto si se trata del patrimonio de una persona jurídica o física que resulte perjudicada por la acción dolosa del administrador desleal. Se ha procedido por el legislador a una diferenciación absoluta entre el delito de administración desleal de un patrimonio (art. 252) y el delito de apropiación indebida (art. 253), para evitar confusiones en su aplicación.

Por lo que respecta a la apropiación indebida tal y como se describía en el artículo 252 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 ( que tipificaba la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido ), la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), consideraba que tal precepto sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el sujeto activo a su alcance pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Tras la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, el Código Penal dispone lo siguiente en su artículo 252 : '1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'. Por su parte, el reformado artículo 253 del texto punitivo castiga a los que ' en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Por consiguiente, en la actualidad la acción típica del delito de apropiación indebida consiste en incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

En el caso presente no concurren los elementos configuradores del tipo actual de apropiación indebida ( artículo 253 del Código Penal ) objeto de acusación, pues se ha considerado acreditado que los acusados se excedieron en el ejercicio de sus respectivos cargos ( Presidentes y Secretaria ) en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en el sentido de que se celebraron o propiciaron la celebración de contratos laborales a nombre y a costa de dicha Comunidad cuando la efectiva relación laboral se establecía entre los empleados y la empresa familiar que gestionaba la explotación hotelera de una parte importante de los apartamentos del complejo inmobiliario. No nos encontramos, por tanto, ante un apoderamiento de dinero y otros efectos que fueran recibidos en virtud de un encargo de gestión, depósito o análogo, sino ante una comportamiento desleal o abusivo en el ámbito societario con ánimo de lucro y en perjuicio de la entidad a la que representaban.

III- Principio acusatorio.

La prueba practicada en el acto de la vista oral ha puesto de manifiesto actuaciones que pudieran tener relevancia penal. Sin embargo por respecto al principio acusatorio resulta obligado ceñirse por un lado a los hechos concretos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y por otro lado a la calificación jurídica que a tales hechos asignan tales acusaciones. El principio acusatorio, cuyo alcance ha sido desarrollado, acotado y depurado por la jurisprudencia constitucional Y así, ya la STC 53/87 de 7 de mayo , que recoge y supera anterior doctrina , integró en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el articulo 24. del texto constitucional y en esencial todas la relativas al derecho de defensa y a la efectividad del principio de contradicción; línea que fue seguida y desarrollada por las STC 90/88 , 205/89 y 32/94 entre muchas otras y que se concreta en la prohibición al Tribunal de que, sin hacer uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , califique o pene los hechos de manera mas grave a lo pretendido por la acusación, o condene por delito distinto, salvo que respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos. El respeto al principio acusatorio exige, pues, no solo la homogeneidad fáctica sino también la homogeneidad jurídica cuando de condenar por delito distinto al que es objeto de calificación por las partes acusadoras se trate.

En este sentido, no es posible entrar a examinar si los hechos declarados probados integrarían el delito de administración desleal tipificado en el actual artículo 252 del Código Penal , antes aludido. En primer lugar, la calificación por estafa no permite indudablemente, según criterio jurisprudencial consolidado, la condena por un delito del antiguo artículo 252 del texto punitivo, el cual comprendía la administración desleal. Se señalaba que, a pesar de su idéntica ubicación sistemática, la estafa es un delito defraudatorio y contra el patrimonio mientras que la apropiación indebida es un delito de apoderamiento ideal y contra la propiedad, halla fundamento en los siguientes argumentos contenidos en las STS de 4 de junio de 1993 y la STS de 16 de diciembre de 1999 : 'Examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar comprendidos dentro del mismo capitulo de las defraudaciones y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que estas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión: así, en la estafa es imprescindible el requisito del engaño mientras que la apropiación indebida se define mas bien a través de lo que podría llamarse 'abuso de confianza' , aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto'. Además, 'la consumación en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban'. Y en el mismo sentido de que los delitos de apropiación indebida y estafa son heterogéneos ( STS 28 de febrero de 1990 ; STS de, 4 de diciembre de 1991 ; STS de 23 de diciembre de 1992 ; STS de 14 de marzo de 1998 ; STS de 17 de enero de 1999 ,; STS de 15 de febrero de 2002 ; STS de 14 de enero de 2003 ; STS de 1 de febrero de 2005 ; STS de 28 de octubre de 2005 ; STS de 19 de junio de 2007 ; STS de 4 de diciembre de 2007 entre muchas otras). «El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es, el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente, en la estafa el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700/2007 de 20.7 ). Por ello, y conforme a lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2012 de 23 de febrero , a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( STS 210/2002, de 15-2 ; 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 ).

En segundo lugar, debe considerarse que el principio acusatorio veda la condena por administración desleal del artículo 252 del Código Penal mediando acusación solamente por delito de estafa del artículo 253 de la norma sustantiva. Mientras que en la apropiación indebida el administrador, gestor o depositario se adueña -hace suyos- de los bienes encomendados integrándolos en su esfera patrimonial de modo definitivo , expoliando, en consecuencia, a la persona física o jurídica a la que priva de todas las facultades inherentes al dominio, en la administración desleal, el administrador se aprovecha (abusa) del titulo legitimo en cuyo marco actúa y realiza actos de disposición de los bienes sociales ( para los que se halla legitimado) o contrae obligaciones, en perjuicio de los sujetos típicos y en su propio beneficio ( o de un tercero) pero no se apropia de los mismos. Gráficamente, en la apropiación indebida se beneficia 'del patrimonio ajeno' ( se adueña de él) mientras que en la administración desleal se beneficia 'a costa del patrimonio ajeno'. Como dice el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, se diferencia ahora con claridad el supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa (art. 253 ), si bien ambas conductas delictivas son diferentes, como un importante sector doctrinal venía propugnando; sin perjuicio de que la administración desleal pueda servir de medio para la consecución de la apropiación indebida del bien que el sujeto activo tenía confiado solo en administración. Como se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo 517/2013, de 17 de junio y 656/2013, de 22 de julio , la característica fundamental de la conducta delictiva en la administración desleal es la de que el sujeto infractor actúa fraudulentamente como administrador sin respetar los límites propios del cargo y las funciones que tiene encomendadas como tal, sino que ejerce una actitud abusiva de las facultades que le corresponden como administrador; mientras que el delito de apropiación indebida ( actual art. 253) supone un paso más, al apoderarse de un bien patrimonial ajeno, bien sirviéndose de su posición privilegiada como administrador del mismo o como simple depositario del bien, que debería devolver en su momento al verdadero titular, sin que así lo haga al tener el propósito de quedárselo para sí (animus rem sibi habendi) o para un tercero. Por consiguiente, en el delito de apropiación indebida, el bien jurídico protegido es la propiedad de un bien mueble que constituye un patrimonio ajeno al sujeto activo, quien se lo hace suyo o lo dispone para un tercero de manera ilegal, cuando en realidad tenía la obligación de entregar o devolver el bien, que se ha apropiado de forma indebida, a su legítimo propietario o depositante. En cambio, la administración desleal constituye un delito que perjudica el patrimonio de un tercero o terceros, sea de persona física o jurídica, sin apropiárselo sino tan solo administrándolo de forma fraudulenta. A pesar de que hipotéticamente pudiera darse en algún supuesto un punto de conexión entre ambas figuras o incluso de que, como se ha señalado antes, la apropiación indebida pudiera constituir el medio de la subsiguiente administración desleal, evidentemente en caso objeto de enjuiciamiento no cabe hablar de apropiación por parte de ninguno de los acusados de dinero o bienes comunales, apareciendo nítidamente una conducta por completo diferente de ejercicio abusivo de las facultades inherentes a sus cargos en la Comunidad. Consecuentemente, no habiéndose planteado por las acusaciones la incardinación de los hechos objeto de acusación en el delito de administración desleal tipificado en el actual artículo 253 del Código Penal , el principio acusatorio impide a esta Sala pronunciarse sobre tal extremo.

En virtud de lo expuesto, no cabe sino un pronunciamiento absolutorio en favor de todos los coacusados, dejando a salvo las facultades de los órganos de la Comunidad de Propietarios perjudicada para ejercitar en la vía civil o mercantil las acciones pertinentes contra las personas físicas o jurídicas que entienda responsables de los daños causados.

TERCERO

En materia de costas, se declaran expresamente las mismas de oficio, pues no se aprecia temeridad o mala fe en la entidad querellante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Leon , D.ª Gloria , y a D. Heraclio de los delitos que eran objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.