Sentencia Penal Nº 498/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 37/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000037/2014

No principal: Pz situación personal - 01

NIG: 3803843220110016142

Resolución:Sentencia 000498/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000037/2014-00

Jdo. origen: Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Victor Higinio Maria Sol Chinea Rodriguez Lucia Gonzalez Tabares

Perjudicado E.M. NAVIERA ARMAS S.A. Maria Montserrat Padron Garcia

Perjudicado SERVIRED SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO S.A Joaquin Cañibano Martin

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dº. Francisco Javier JAVIER MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº. Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife a 16 de septiembre de 2015.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Sala 37/2014, correspondiente al Procedimiento Abreviado 2271/2011 procedente del Juzgado de Instrcción nº Cuatro de S/C de Tenerife, contra Victor Higinio , ciudadano rumano, con NIE NUM000 nacido en Galati (Rumanía) el NUM001 de 1989 hijo de Rogelio Imanol y Marisol Vanesa , representado por el Procurador Sr. González Tabares y defendido en el acto de la vista por la Letrada Dª Sra. Chinea Rodríguez, interviniendo como Acusación Particular las mercantiles, E.M. Naviera Armas S.A. Y Servired Sociedad Española de Medios de pago S.A. representadas por los Procuradores Sra. Padrón García y Sr. Cañibano Martín, y asistidos por los Letrados Dº Adasat Afonso Martínez por el compañero Dº Manuel Betancort Bosch y Dº Jose luis Cabilla Jaén , con intervención como Acusación Pública del Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. Dº Alejandro Salinas Casado en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. Francisco Javier JAVIER MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral, si bien se adelantó al día de hoy al manifestar las partes la intención de conformarse.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al que se adhirieron las acusaciones particulares, modificó su escrito de acusación provisional, calificando los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74 , 248.2 a ) y c ), 250.1.5º del Código Penal en el seno de B) una organización criminal prevista y penada en el artículo 570 bis apdos 1 y 2.c) del mismo texto legal a las penas de: Un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota de 3 euros por el primer delito (estafa) y dos años y seis meses de prisión por el segundo delito (pertenencia a organización criminal) accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al COMISO de los siguientes bienes y efectos intervenidos a los acusados (móviles, ordenadores, equipos informáticos), tanto en su poder como en los distintos paquetes postales que se encuentran depositados, dándoles el destino legal que les corresponda así como al pago de las costas procesales.

TERCERO.- El acusado y su Defensor aceptaron la calificación modificada por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular prestaron conformidad con las penas solicitadas.

CUARTO.- Concluida la vista se anticipó ' in voce ' el fallo condenatorio, siendo declarado firme al afirmar las partes su intención de no recurrirlo, abriéndose en el acto ejecutoria y practicándose los requerimientos oportunos según obran en acta levantada.

QUINTO.- Además, previa audiencia de las partes, atendida la condición de extranjero del acusado, el tribunal se pronunció sobre el cumplimiento de la pena y sustitución de la misma por su expulsión del territorio nacional, en los términos del art. 89 del Código Penal .

UNICO.- El acusado Victor Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales quienes en compañía otras 10 personas respecto de las cuales no se sigue el presente procedimiento bien por estar en paradero desconocido y en busca y captura por estos hechos, bien por no estar identificadas, o por cuanto se ha realizado su enjuiciamiento en la causa principal, formaban todos ellos parte de una organización criminal dedicada de manera exclusiva a lucrarse de manera ilícita mediante múltiples transferencias bancarias inconsentidas por sus respectivos titulares previa obtención ilícita también por dicha organización criminal de las claves y datos necesarios para su realización.

Estas 10 personas eran Arcadio Nicolas , respecto del cual se ha dictado orden de búsqueda y captura internacional; Sebastian Obdulio , Pedro Gabriel , Rodolfo Urbano los cuales están en paradero desconocido; Onesimo Claudio el cual ha sido expulsado de territorio nacional en virtud de un resolución administrativa de fecha 9 de abril de 2012 con la prohibición de retornar al mismo en un plazo de diez años. Roberto Urbano Y Oscar Agapito respecto de los cuales se dictado sentencia condenatoria que es firme; Placido Hector , Braulio Lucio , Ivan Urbano , los que tras dictarse auto de procedimiento abreviado se encuentran en paradero desconocido e igualmente en busca y captura.

1º.- En fecha indeterminada pero en todo caso con anterioridad al mes de febrero de 2011 dicha organización y en concreto Arcadio Nicolas desde su domicilio en la CALLE000 NUM002 planta NUM003 puerta NUM004 de la localidad de Alcalá de Henares valiéndose de avanzados sistemas de comunicación e interceptación de las comunicaciones y de sus conocimientos en la materia realizó varios ataques informáticos a la página web de la entidad Mercantil Naviera Armas con domicilio en Santa Cruz de Tenerife con la finalidad de introducirse en su sistema operativo; así, sin que fuera detectado por las numerosas claves, protección antivirus, firewalls (barreras) y otros sistemas de seguridad establecidos por el Departamento de Informática de Naviera Armas, consiguió su objetivo. De esta manera consiguió alojar en el sistema informático del servidor que proporciona servicio y funcionamiento a la página web de Naviera Armas un archivo llamado 'a.save', con el que la organización criminal obtuvo al menos la numeración y demás datos personales anexos a ella de 1853 tarjetas de crédito que los usuarios de dicha página web habían introducido para la compra de billetes, toda ella necesaria para poder realizar transferencias por Internet. Este archivo sin consentimiento de sus titulares ni del departamento de informática de Naviera Armas recopilaba dicha información tal como numero de tarjeta, CVV, fecha caducidad, correo electrónico, nombre y apellidos del titular, etc y era transmitida a través de distintos canales de información a los ordenadores de la organización en la CALLE000 .

Una vez realizada la captación de la información de las tarjetas bancarias, los acusados Arcadio Nicolas y Roberto Urbano , de común acuerdo con su hermano procedieron a realizar al menos entre los meses de febrero a diciembre de 2011 unas 3.000 operaciones con aproximadamente 950 tarjetas de distintos titulares en perjuicio de estos y de las entidades de medios de pago SERVIRED, 4B, American Express y CECA (Confederacion Española de Cajas de Ahorro), para lo cual realizaron compras en comercios de Internet con página web tanto con domicilio en España como en extranjero a cargo de las tarjetas fraudulentas, la mayoría de aquellos vinculados a la venta de productos tecnológicos (dell computers, pc componentes, sony, redcoon, groupon, spartoo, google mobile, apple itunes, doctortrade), ropa (berska, zara, pedro del hierro, mango), viajes (renfe, lufthansa, iberia, bintercanarias, edreams, recarga de tarjetas telefónicas (tusaldo.com, orange, movistar, vodafone) todas ellas con nexo común de ser productos y objetos de sencilla y fácil venta a terceras personas (bien de manera directa bien nuevamente a través de Internet) por precio muy inferior a su verdadero coste y el consiguiente enriquecimiento para la organización con la venta de aquellas. En todo caso fue necesaria la actuación conjunta y de común acuerdo con el resto de los integrantes de la organización entre los que se encontraba el acusado Victor Higinio para coordinar las compras efectuadas por la web con las recogidas físicas de las mercancías ilícitamente obtenidas

2º.- El acusado estaba integrado organización perfectamente jerarquizada y con un reparto de funciones entre todos sus integrantes. Era Arcadio Nicolas el encargado de obtener la información relativa a tarjetas bancarias como consecuencia de los avanzados conocimientos informáticos que poseía y con ellas poder realizar transferencia inconsentidas. Mientras, su hermano Roberto Urbano era la persona que con la finalidad de evitar el descubrimiento del modo de actuar de su hermano le prestaba apoyo logístico, introducía en la red en páginas de segunda mano algunos de los artículos ilícitamente adquiridos para enriquecerse ilícitamente, contactaba directa o telefónicamente y a través de internet con el resto de los integrantes de la organización. De esta forma Roberto Urbano y su hermano Arcadio Nicolas siempre eran conocedores en todo momento de los distintos lugares y domicilios de España y en concreto en las Comunidades de Madrid y Valencia en donde iban a estar el resto de integrantes de la organización para así poder estos recoger los distintos objetos y artículos comprados a través de páginas web con las tarjetas previa e ilícitamente obtenidas.

El resto de integrantes de la organización criminal distribuían su actuación entre la provincias de Madrid, Castellón y Valencia. Los imputados Placido Hector , Braulio Lucio , Ivan Urbano se desplazaron a la Comunidad Valenciana para la realización de la adquisiciones fraudulentas de artículos ilegalmente obtenidos. El hoy acusado Victor Higinio y Sebastian Obdulio eran los miembros de la organización que actuaban de soporte logístico para los tres miembros anteriores de manera que realizaban viajes entre Madrid y Valencia para mantener el contacto y evitar posibles intercepciones de la comunicación.

Además ambos junto con Pedro Gabriel en cumplimiento de cometido previamente acordado eran las personas que alquilaban los distintos pisos de la comunidad valenciana para cometer los hechos, como así sucedió con el piso de la AVENIDA000 NUM005 de Villareal, DIRECCION000 NUM006 de Castellón y DIRECCION001 NUM007 en Xirivella.

Para la realización de estas compras y con carácter previo a las mismas,la organización criminal contaba con ordenadores y programas de software de alta tecnología con los que valiéndose de varias antenas parabólicas conectadas a los dispositivos informáticos de la CALLE000 de Alcalá de Henares captaron durante los meses en que se realizaron las compras al menos 40 redes inalámbricas de conexiones a Internet de diferentes usuarios de la zona y tras la aplicación de programas creados al efecto, procedieron al descubrimiento de sus claves y a la utilización de dichas conexiones para la realización de las compras, de modo que conseguían pasar inadvertidos ante la eventual investigación que pudiera realizarse.

3º.- Todos los investigados incluido el acusado Victor Higinio (a excepción del Jefe de la Organización) utilizaron nombres de personas ficticias, distintas cuentas de correo electrónico y teléfonos de contacto, así como modificación de las direcciones de los domicilios de entrega con la supresión del dato de letras o pisos o bien dando uno próximo, de tal modo que con conocimiento del momento y lugar en que iban a venir a entregar el paquete ya que para ello llamaban personalmente a la empresas de reparto, hacían suya la mercancía fraudulentamente adquirida, aun cuando no estaban asignados personalmente a nombre de los investigados. Los nombres ficticios utilizados en las compras fraudulentas fueron Marcelina Zulima , Armando Lazaro , Cesar Arsenio , Lorenzo Matias , Azucena Zaida , Serafin Mateo , Octavio Geronimo , Hilario Nazario , Gustavo Narciso , Anselmo Lorenzo , Jesus Norberto , Jose Cirilo , Casimiro Geronimo entre otros.

4º.- La organización alquiló y utilizó cuatro pisos de la Comunidad Valenciana de manera consecutiva: DIRECCION000 NUM006 - NUM002 en Castellon de la Plana; DIRECCION001 NUM007 de Xirivella, en la provincia de Castellón; CALLE001 NUM008 puerta NUM009 de la ciudad de Valencia; y AVENIDA000 NUM005 , NUM010 de Villareal, en la provincia de Castellón. También hicieron lo mismo en la Comunidad de Madrid, en concreto utilizaron para su cometido domicilios sito en CALLE002 NUM011 , NUM012 , Madrid; CALLE003 NUM013 portal NUM002 NUM014 - NUM015 , Alcalá de Henares; CALLE004 NUM016 , NUM017 ; Valdemoro; CALLE005 NUM018 , Madrid; CALLE006 NUM019 , NUM020 Alcalá de Henares ; CALLE007 NUM021 , NUM010 , Madrid.

Fue el domicilio de la CALLE004 de Valdemoro y de la CALLE003 NUM002 de Alcalá de Henares los utilizados mayoritariamente por Victor Higinio para recoger artículos fraudulentos. Indistintamente utilizó el número de teléfono NUM022 , los nombres de Azucena Zaida , Marcelina Zulima , el correo electrónico DIRECCION002 y DIRECCION003 para completar las entregas de mercancías en los citados domicilios para que él o terceras personas procedieran a la recepción. Asímismo realizó una reserva de viaje a Finlandia en la página web Edreams a su propio nombre y otra a un nombre inexistente ( Constancio Raul ) a cargo de las tarjetas número NUM023 y NUM024 , así como recargas de teléfono móvil a cargo de la tarjeta, siendo el total de 14 entregas en la CALLE004 realizándose compras y recogidas de mercancías con cargo a la tarjeta nº NUM025 propiedad de Jaime Nazario ; otra con la tarjeta nº NUM026 ; y asímismo se realizó en dicho domicilio la entrega de diversas mercancías entre el día 24 de agosto y el 4 de septiembre de 2011 a cargo de la tarjeta número NUM027 de Cesareo Teofilo el cual denuncio cargos fraudulentos en su tarjeta el 4 de septiembre de 2011 por valor de 7547.14 euros; igualmente el 3 de agosto de 2011 se realiza un cargo a la tarjeta número NUM028 titularidad de Benjamin Matias por valor de 1848 euros con entrega de la mercancía en dicho domicilio.

En el domicilio sito en la CALLE003 NUM002 de Alcalá de Henares se realizaron 84 recepciones de mercancía adquirida de manera ilícita y en las cuales el acusado Victor Higinio y los demás integrantes de la organización hicieron suyas como así sucedió con los cargos realizados a nombre de la inexistente Marcelina Zulima utilizado por Victor Higinio junto a su número de teléfono NUM022 para la compra en la tienda virtual DPD Deutcher y entrega en el domicilio de la DIRECCION000 de Castellón aun cuando inicialmente estaba previso entregar en la CALLE003 NUM002 de Alcalá de Henares.

En el domicilio de la DIRECCION001 NUM007 de Xirivella en donde se encontraban como inquilinos otros integrantes en busca y captura se realizaron varias entregas de mercancías adquiridas con tarjetas defraudadas de la página Web de Naviera Armas en la que nuevamente se utilizaron el nombre de Marcelina Zulima y el correo DIRECCION003 . Así entre otras el día 30 de septiembre de 2013 se realizó el envió de una mercancía a través de una empresa de paquetería urgente al domicilio en la DIRECCION001 NUM007 de Xirivella proveniente de la empresa online 'Acuista.com' de un ordenador HP Pro Book por valor de 1114.84 euros, provenientes de la tarjeta bancaria NUM029 cuyo titular es Florentino Belarmino que denunció el mismo el 26 de septiembre de 2011 y cuya entrega se produjo a nombre del inexistente Gerardo Primitivo con DNI. E igualmente se designó el domicilio de la DIRECCION001 para la entrega del paquete remitido por las empresas Spartoo y Tradeinn a nombre del inexistente Efrain Cristobal provenientes de las compras realizadas en las páginas web con cargo a la tarjeta número NUM030 y en perjuicio de su titular Teodora Ofelia quien el 5 de octubre denunció los cargos sufridos el 1 de ese mismo mes. Asímismo se utilizó en nombre de Efrain Cristobal para otras 107 operaciones en las mismas páginas de internet con el mismo domicilio de Xirivella.

En relación con el piso de la ciudad de Valencia utilizado por la organización para la comisión de los hechos, el día 11 de octubre de 2011 se realizó un envió dos paquetes a través de la empresa de paquetería urgente Seur al domicilio sito en la CALLE001 NUM008 pta NUM009 de Valencia proveniente del establecimiento de Internet Spartoo y a nombre de un tal Jose Cirilo , quien luego resultó ser el ya condenado no juzgado Oscar Agapito , aun cuando tenía conocimiento que provenían de los cargos fraudulentos de la tarjeta de Eleuterio Octavio con domicilio en Fuerteventura y quien el día 4 de octubre de 2011 denunció varias compras inconsentidas con su tarjeta NUM031 en la página Spartoo y Nike Store por valor de 415 euros. Estos hechos fueron cometidos en previa concertación con el resto de acusados a sabiendas que teniendo originalmente como destino la DIRECCION001 NUM007 de Xirivella realizó una llamada previa ese mismo día 11 para variar el lugar de entrega. Asimismo el acusado Oscar Agapito realizó la entrega controlada de al menos seis paquetes más vinculados inicialmente a la DIRECCION001 NUM007 y que fueron reenviados a la CALLE001 de Valencia con los nombres ficticios de Zaira Zaida , Anselmo Lorenzo y Teofilo Moises y que en realidad eran provenientes de cargos fraudulentos en las tarjetas de Teodora Ofelia por los cargos en Spartoo por valor de 522,40 y 325 euros.

En el domicilio de la DIRECCION000 NUM006 , NUM032 de la localidad de Castellón de la Plana propiedad de Fidel Eutimio , alquilado a nombre de Pedro Gabriel este y los investigados Braulio Lucio , Placido Hector , Ivan Urbano Y Sebastian Obdulio realizaron recepción de mercancías y entre ellas el 19 de septiembre de 2011 se realizó un cargo con la tarjeta de Encarnacion Genoveva con número NUM033 y se realizó su envío a la ya citada dirección de DIRECCION000 de Castellón; el 7 de octubre de 2011 se realizaron dos cargos en las empresas componentes y tusaldo.com con la tarjeta de su titular Abelardo Heraclio y número NUM034 , o el 2 de septiembre de 2009 en el que se recepcionó un artículo a nombre de Marcelina Zulima que inicialmente estaba destinados a entregarse en la CALLE003 NUM002 de Alcalá de Henares.

En el domicilio de la AVENIDA000 NUM005 NUM010 de Villareal se realizaron las más envíos y recepción por los acusados de mercancías ilícitamente obtenidas entre estas el día 25 de octubre de 2011 se realizó envío y entrega en el citado domicilio de un paquete por MRW proveniente de la empresa Spartoo a cargo de la tarjeta nº NUM035 propiedad de Nicolasa Dolores por valor de 588,83 euros o ese mismo día se entregó por MRW un paquete proveniente de la empresa Gruinet S.L. a nombre de Casimiro Geronimo . La actuación del acusado Victor Higinio consistió en evitar que estas personas fueran identificadas directamente por los propietarios del piso acudiendo él mismo en compañía del tambien investigado Pedro Gabriel a la firma del contrato de alquiler.

Como consecuencias de las pesquisas previas y de la investigación que llegó a determinar el domicilio en que estaban actuando en ese momento, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 realizaron un dispositivo de vigilancia en la AVENIDA000 NUM005 NUM004 piso NUM010 de Villareal, consecuencia del cual se produjo a detención de los acusados Braulio Lucio , Ivan Urbano Y Placido Hector en el momento en que recibían un paquete de Seur constando como destinataria Azucena Zaida del que los tres acusados se hicieron personalmente cargo.

A consecuencia de las ilícitas actividades de los hermanos Arcadio Nicolas Roberto Urbano se practicaron el día 30 de noviembre de 2011 dos entradas y registros en los domicilios de la CALLE000 NUM002 , NUM016 NUM004 y CALLE008 NUM021 NUM016 NUM004 ambos en la localidad de Alcalá de Henares ocupados por Arcadio Nicolas y Roberto Urbano , procediéndose en el primero de los domicilios en donde se realizó la diligencias la intervención en la habitación ocupada por Arcadio Nicolas además de numerosa documentación personal un ordenador encendido que en el momento del registro se encontraba realizando operaciones de envío de malware y conectado remotamente con otro servidor a fin de evitar ser descubierto, tres teléfonos móviles, dos pendrive de la marca kingston de 16 y 32 GB, una cámara Olympus, dos proyectores marca Acer H7530D provenientes de sus ilícitas actividades, así como dos ordenadores portátiles. También se hallaron dos antenas wifi, una de ellas en la ventana de la habitación con las que una vez conectados a los ordenadores realizaban la captación de las frecuencias de wifi de sus vecinos, utilizadas para cometer los hechos descritos. En el registro de la CALLE008 NUM021 y en la detención del acusado Roberto Urbano se procedió a la incautación de diversa documentación personal, un móvil de la marca alcatel con su tarjeta telefónica y un teléfono nokia con su tarjeta telefónica.

A consecuencia del acceso inconsentido al sistema informático de la Naviera Armas se produjeron daños pericialmente cuantificados en la cantidad de 9008.75 euros, por los que reclaman. A consecuencia de todas las operaciones fraudulentas realizadas por la organización criminal a cargo de las 1803 tarjetas bancarias pertenecientes a los sistemas de pago 4B, VISA, American Express y CECA se ha producido un perjuicio a las mismas de 385.418.66 euros efectivos por las cuales reclaman.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 787 de la Lecrim (redacción dada por L 38/2002, en relación con el art. 655 ), ' antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Sí la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, sí concurrieren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad'.

En el presente supuesto concurriendo los requisitos descritos y siendo la pena solicitada la legalmente establecida e inferior a 6 años de prisión procede dictar sentencia conforme lo interesado por las partes, habida cuenta además que los hechos objeto de acusación y aceptados son constitutivos de delito continuado de estafa agravada de los artículos 74 , 248.2 a ) y c ), 250.1.5º del Código Penal en el seno de una organización criminal prevista y penada en el artículo 570 bis apdos 1 y 2.c) del mismo texto legal .

De dichos hechos es autor responsable el acusado, de conformidad con lo dispuesto ellos arts. 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa, personal y voluntaria que tuvo en su ejecución.

En la realización de los hechos enjuiciados no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, por lo que teniendo en cuenta la conformidad de las partes la pena ha de imponerse aplicando con tal limitación la regla sexta del art. 66.1 C.P ., y es que según la jurisprudencia ( vid Sala núm. 355/2013, de 29 de enero y S nº 188/2015, de 9 de abril ), 'la reforma operada por Ley 38/2002, de 24 de octubre, de modificación del procedimiento abreviado, potencia la conformidad como un instrumento para asegurar la celeridad procesal, considerando además, desde la perspectiva de los valores constitucionales, que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de su autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en art. 10.1 de la Constitución , y que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, en el art. 25.2 CE .

SEGUNDO.- Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que regula la sustitución de la pena impuesta por expulsión del territorio nacional.

Dictada sentencia 'in voce' y abierta en el acto ejecutoria, se ha oído al penado asistido del Letrado acerca de la posibilidad y aplicación del régimen legal establecido en el nuevo precepto. Como señala la E.M. la reforma combina la búsqueda de la eficacia con un escrupuloso respeto de los derechos individuales: se ajusta el límite de pena a partir del cual podrá acordarse la expulsión a la regulación contenida en la legislación de extranjería; los jueces y tribunales deberán establecer, en todo caso, qué parte de la pena impuesta debe ser cumplida efectivamente en prisión, cuando se hayan impuesto penas de más de tres años; y la sustitución se condiciona, en todos los casos, a la proporcionalidad de la medida. La sustitución de las penas de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional en el caso de delitos cometidos por un ciudadano europeo, se contempla con carácter excepcional, reservándose a aquellos supuestos en los que su autor representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, en atención a los criterios recogidos en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que deberán ser tenidos en cuenta por los jueces y tribunales en la interpretación y aplicación del precepto correspondiente. Y es que como dispone el art. 12 de la Directiva 2003/109/ del Consejo de 25 de noviembre, ' para convertirse en un verdadero instrumento de integración en la sociedad en la que el residente de larga duración se establece, éste tiene que gozar de la igualdad de trato con los ciudadanos del Estado, de ahí que la reforma haga más exigente el tratamiento de la sustitución cuando el extranjero lleva más de diez años residiendo en España.

Dispone el actual art. 89 del C.P . '«1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además: a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza. b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.»

El penado, Victor Higinio , nació en Rumanía el NUM001 de 1989, carece de vinculación personal con este país, y sí le constan múltiples antecedentes por delitos contra el patrimonio, así como expediente de expulsión incoado ya el 11 de octubre de 2010, y resuelto el 9 de enero de 2011. En el acto está asistido de letrado y previamente informado de las consecuencias de su conformidad, manifestaría no haber residido durante diez años en territorio español, interesando la sustitución por la expulsión del territorio nacional, pese a tratarse de ciudadano de la Unión Europea, informando de forma favorable el Ministerio Público, habida cuenta la gravedad del delito cometido, en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del mismo, sus antecedentes y circunstancias personales, a tenor de lo dispuesto en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo y 28 de la directiva 2004/38/2004 CE Del Parlamento Europeo y Del Consejo, siempre y cuando se le impusiese la prohibición de regreso al territorio nacional durante cinco años. Por lo que estimando en este extremo más favorable la regulación contenida en el precepto modificado, al dar entrada con las restricciones señaladas por el ordenamiento comunitario a la expulsión de ciudadanos europeos, se accede a su aplicación, por no resultar desproporcionada, que como límite se excepciona en el precepto señalado del Código Penal.

TERCERO.- Que se debe imponer las costas de este juicio a los acusados con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- CONDENAR a Victor Higinio , ciudadano rumano, con NIE NUM000 nacido en Galati (Rumanía) el NUM001 de 1989 hijo de Rogelio Imanol y Marisol Vanesa , como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74 , 248.2 a ) y c ), 250.1.5º del Código Penal en el seno de una organización criminal prevista y penada en el artículo 570 bis apdos 1 y 2.c) del mismo texto legal a las penas de A) Un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota de 3 euros por el primer delito (estafa) y B) dos años y seis meses de prisión por el segundo delito (pertenencia a organización criminal) accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al COMISO de los siguientes bienes y efectos intervenidos a los acusados (móviles, ordenadores, equipos informáticos), tanto en su poder como en los distintos paquetes postales que se encuentran depositados, dándoles el destino legal que les corresponda.

Deberá abonarse al condenado, en aras al cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

2º.- CONDENARLE al abono de todas las costas procesales.

3º.- CONDENAR al acusado Victor Higinio a que de forma conjunta y solidaria con el resto de acusados indemnice como consecuencia de los hechos denunciados a las siguientes entidades de medios de pago:

CECA (confederacion española de medios de pago) la cantidad de 71.320,52 euros

SERVIRED la cantidad de 189.314,64 euros

4B la cantidad de 80.175,50 euros

American Express de España SAU la cantidad de 44.608 euros.

A la entidad Naviera Armas en la cantidad de 9008,75 euros por los daños causados en el sistema informático de Naviera Armas

4º.- SUSTITUIR las pena de prisión impuestas en la presente sentencia conforme lo dispuesto en el art. 89 C.P . (LO 1/2015, de 30 de marzo) por su EXPULSIÓN del territorio nacional durante el PLAZO de CINCO AÑOS durante el cual no podrá regresar, puesto que si lo hiciese antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas en su integridad.

Para el efectivo cumplimiento de la expulsión, dado que el penado se encuentra en libertad y así lo ha solicitado su Defensa, no oponiéndose el Ministerio Fiscal, se le requiere para que salga del territorio nacional en el improrrogable plazo de QUINCE DÍAS justificando ante este Tribunal la adquisición de billete, lo que se verificará mediante información recabada de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Caso de incumplimiento de lo acordado, se ordenará su busca y captura para la ejecución de la pena originariamente impuesta en su integridad.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que no cabe recurso alguno, y es FIRME lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Ponente que la suscribe en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.