Sentencia Penal Nº 498/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 18/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de P.A. nº 18/2016

Diligencias Previas Nº 477/2014

Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell

S E N T E N C I A Nº 498

Iltmas. Srías.:

Dª. María José Magaldí Paternostro

D. Jesús Ibarra Iraguen

Dª. María Carmen Hita Martiz

En Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento Abreviado nº 18/2016 por presunta comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, seguido contra Carlos Francisco , mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM000 de 1989 en Bucarest ( Rumanía) de nacionalidad Rumana, con pasaporte NUM001 , hijo de Alvaro y de Adriana , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia económica no consta, y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristiana Leandro Fernández y defendido por el Letrado D. Marc Erra Bañeres; y contra Elisa , mayor de edad en cuanto nacida el NUM002 de 1995 en Santa Coloma de Gramenet ( Barcelona), de nacionalidad española, con DNI NUM003 , hija de Epifanio y de Loreto , sin antecedentes penales, cuya solvencia económica no consta, en situación de libertad por esta causa, representada por la Procuradora Dª Sandra Aguiran Mateu y defendida por María Dolores López Guijo; y, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública representado por la Sra. Dexeus. Habiendo sido designada Ponente, la Magistrada Dª María Carmen Hita Martiz quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se inició tras la presentación del Informe efectuado por funcionarios del Centro Penitenciario de Brians 1, dando cuenta al Juzgado de Instrucción de Martorell de los hechos acontecidos en fecha 19 de julio de 2014, por los que se ha seguido el correspondiente procedimiento penal. Concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado, fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral tuvo lugar el plenario en la fecha señalada al efecto con el resultado que obra en autos y recogida en soporte audiovisual.

SEGUNDO.-Tras concluir el trámite de prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en centro penitenciario, de los artículos 368.1 y 369. 1 7º del CP , siendo autores del mismo los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga a cada uno de ellos, la pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y multa de 3.000 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, interesando el comiso de la droga intervenida dándole el destino legal.

La Defensa del acusado, en igual trámite, y modificando parcialmente sus conclusiones provisionales, solicitó para su patrocinado el dictado de una sentencia absolutoria; y subsidiariamente, apreciación de eximente del artículo 20.2 del CP , y de no ser apreciada la eximente, la aplicación del tipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, y la atenuante del 21.2 del CP .

La defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinada.

Tras conceder la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

UNICO.-Se declara probado que el día 19 de julio de 2014, Carlos Francisco , mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM000 de 1989 en Bucarest ( Rumanía) de nacionalidad Rumana, con pasaporte NUM001 , hijo de Alvaro y de Adriana , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia económica no consta, y en situación de libertad por esta causa, , hallándose ingresado en el Centro Penitenciario Brians, mantuvo una comunicación íntima vis a vis con Elisa , mayor de edad en cuanto nacida el NUM002 de 1995 en Santa Coloma de Gramenet ( Barcelona), de nacionalidad española, con DNI NUM003 , hija de Epifanio y de Loreto , sin antecedentes penales, cuya solvencia económica no consta, en situación de libertad por esta causa, en el locutorio nº 5 de la referida prisión entre las 15.00 y las 16.30 horas. Una vez acabada la comunicación, y ante la sospecha de que Carlos Francisco , pudiera portar sustancias prohibidas en su interior, se le efectuó por funcionarios del centro, y con su aquiescencia, una radiografía, comprobándose que en su interior portaba diversos objetos no identificados para seguidamente excretar cinco envoltorios de plástico que contenían: 1) 5,17 gramos de masa neta de heroína con una riqueza del 10% +/-0,7 gr. en heroína base; 2) de 4,39 gramos de masa neta de heroína, con una riqueza del 6,4% +/- 0,4 en heroína base; 3) de 4,20 gramos de masa neta de heroína, con una riqueza del 5,2% +/- 0,4 en heroína base; 4) 9,77 gramos de masa neta de hachís con una riqueza del 30,4%; y 5) 10,03 gramos de masa neta de hachís con una riqueza del 28,9%. Estas sustancias tienen un valor aproximado en el mercado ilícito de 5 euros el gramo de hachís y 60 euros el gramo de heroína.

Las sustancias que fueron intervenidas no constan que estuvieran destinadas al tráfico, pudiendo estar destinadas al autoconsumo.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba, los hechos y su calificación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado, sobre el mismo se asientan todas las demás garantías del proceso y constituye su objeto y finalidad última la de tutelar la inmunidad de los no culpables aceptando que los culpables sean generalmente castigados. En este sentido se ha dicho con reiteración que el sistema puede tolerar la absolución de un culpable, pero en ningún caso la condena del inocente.

Como regla básica aparece entonces la de imponer a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable, exigiéndole que a través de los actos de prueba que considere oportunos demuestre la veracidad de las afirmaciones que sustentan el escrito de acusación, correspondiendo al Juzgador determinar si, valorando el resultado arrojado por tales actos probatorios, tal demostración de hechos ha tenido lugar llegando a su convicción sin ningún género de duda e instalándose en la certeza. Por otra parte ha sido así mismo reiterado por los Tribunales en numerosas ocasiones que las pruebas que destruyen la presunción de inocencia son únicamente las que se practican en el acto de juicio. La exigencia de que las pruebas de cargo se practiquen en el juicio viene impuesta por la Constitución y se deriva no sólo del principio de presunción de inocencia sino y principalmente del efecto de otros derechos constitucionales íntimamente asociados, así el de inmediación, contradicción e igualdad de armas, principio acusatorio, la no indefensión, la asistencia letrado o el derecho a un proceso público y con todas las garantías. La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa por tanto, respetando los principios indicados, por la realización en el acto de juicio de auténticos actos de prueba que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, extrayendo el juzgador tales conclusiones en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , más allá de toda duda razonable, pues la duda revestida de 'razonabilidad' debe ser interpretada a favor del acusado al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como 'in dubio pro reo'.

Atendidas tales premisas y en su cumplida aplicación al caso de autos resulta que, habiendo intentado la acusación probar sus afirmaciones haciendo uso de la prueba indiciaria sobre la base de, la inmediata comunicación vis a vis con la acusada, la cantidad de sustancia incautada, la declaración de referencia de funcionarios del centro y falta de verosimilitud de las explicaciones que ha ofrecido el acusado acerca del autoconsumo, no habiendo sido discutido la naturaleza y cuantía de la sustancia incautada, no es posible, sin embargo formar la convicción judicial en cuanto a los hechos y la participación que en ellos se ha venido imputando a los acusados en los términos recogidos en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas ni menos aun la intervención de la acusada en los hechos más allá de haber tenido contacto con el acusado en una comunicación vis a vis, siendo que los funcionarios deponentes así como el propio acusado manifiestan que previamente al encuentro no se le realizó al mismo exploración alguna, y si a la Sra. Elisa a la que no se le detectó nada, por lo que no existe prueba de que fuera ella la que le enteregara la sustancia luego intervenida descartando que no la llevara previamente encima el acusado;sin que el Tribunal pueda considerar por tanto que los hechos puedan ser subsumidos en los tipos delictivos de los artículos 368 y 369. 1.7º del Código Penal . Posesión de sustancias estupefaciente destinada al tráfico con la agravante de actuar en Centro Penitenciario.

Es cierto que el acusado reconoce que portaba en su interior la sustancia estupefaciente que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, que por otro lado se evidenció con las pruebas radiológicas y su expulsión ulterior bajo vigilancia de los funcionarios del Centro penitenciario, si bien declara que la misma no se la suministro en el encuentro vis a vis su pareja y acusada, Sra., Elisa , lo que también ésta niega, sino otro recluso y que la portaba en su interior porque en la cárcel no te puedes fiar de nadie, negando en todo caso que fuera a destinarla a su venta a terceros sino que la poseía para su autoconsumo, por lo que se hace necesario determinar si la sustancia estupefacientes ocupada estaba preordenada al tráfico ilícito o por el contrario no era esa la intención del acusado. Teniendo en cuanta la doctrina del acopio para el autoconsumo. Y para ello debe ser tenido en cuenta que la jurisprudencia tiene declarado que la cantidad de droga poseída no es un elemento objetivo del tipo, aunque si es un elemento para la prueba del elemento subjetivo y del tipo. Diferencia esta importante ya que la cantidad de droga poseída puede, y en su caso debe ser valorada junto con otros elementos de juicio que permitan inducir el propósito de traficar.

Pues bien a partir de la cantidad de droga aprehendida no puede sin más deducirse el ánimo delictivo tal y como lo propone la acusación, pues aun cuando es cierto que la jurisprudencia ha venido cifrando la cantidad admitida para autoconsumo en dos o tres gramos, como máximo cinco gramos diarios, de hachís- STS 1923/1993, de 21 de julio - de modo se ha venido manteniendo que la tenencia de una cantidad que sobrepase unos criterios racionales de consumo para una previsión de entre tres y cinco días, permite inferir razonablemente la presunción de que su posesión se halla preordenada al tráfico, ha sido posteriormente admitido un período más amplio de acopio de sustancia, pues no está fuera de la lógica pensar que un consumidor pueda adquirir sustancia para una previsión de tiempo mucho mayor, semanal o mensual, lo que referido al hachís y calculando un consumo medio diario de un consumidor normal puede en los niveles indicados, proyectarnos a la conclusión de destino al consumo por terceros a partir de unos valores que sobrepasen los 60, 70 gramos o incluso 100 gramos. Y la cantidad que le fue aprehendida es de dos envoltorios, uno de 9,77 gramos de masa neta de hachís con una riqueza del 30,4%; y otro conteniendo, 10,03 gramos de masa neta de hachís con una riqueza del 28,9%. Así, se encuentra dentro del marco plausible de autoconsumo.

Por lo que respecta a la heroína y para establecer, a la vista de las resoluciones del Tribunal Supremo, un límite cuantitativo a partir del cual deducir la vocación al tráfico rechazando el autoconsumo, puede tenerse en cuenta la postura jurisprudencial respecto a la denominada cantidad de notoria importancia, la cual parte de considerar como dosis media de consumo diario de heroína la de 600 miligramos de sustancia pura. Ello supondría que la provisión de droga para cinco días consistiría en 3 gramos de sustancia pura, aproximadamente equivalente, según las circunstancias temporales concretas del mercado ilegal, a un peso total de heroína comprendido entre 6 y 12 gramos (supuesta una pureza de la sustancia entre el 25 y el 50%).

En suma, podemos concluir que el examen jurisprudencial permite situar en torno a los 3-5 gramos de heroína pura el límite cuantitativo máximo de droga que pueda considerarse, en principio, destinada al autoconsumo de su propietario, con lo que es evidente, que la incautada en este caso, ( un envoltorio de 5,17 gramos de masa neta de heroína con una riqueza del 10% +/-0,7 gr. en heroína base; otro de 4,39 gramos de masa neta de heroína, con una riqueza del 6,4% +/- 0,4 en heroína base; y un tercero, con 4,20 gramos de masa neta de heroína, con una riqueza del 5,2% +/- 0,4 en heroína base) atendido el escaso grado de pureza, se halla por debajo de dicho umbral. Si a ello se une la posibilidad de considerar razonables mayores tiempos de provisión, semanal o mensual, como se ha dicho, y aun con mayor razón si se trata de población reclusa a la que evidentemente alcanzan mayores y más arriesgadas dificultades para la adquisición, resulta indudable debe prosperar a tesis defensiva del autoconsumo.

Conclusiones las anteriores admisibles partiendo de las premisas demostradas e indiscutibles que consisten, a) que ningún otro indicio revela la vocación al tráfico de la sustancia incautada, ya que si bien el funcionario del Centro penitenciario 5.827 afirmó que se estaba vigilando al Sr. Carlos Francisco por cuanto habían recibido una información de otro recluso en el sentido de que iba a recibir en el próximo vis a vis substancias estupefacientes para su venta, no descartó que ello fuera por venganza o rencillas, no se facilitándose la identidad del interno ni constar informe escrito previo en tal sentido, y b) que cuanto menos existen dudas sobre la condición de consumidor de heroína y hachís. En efecto aunque se ha discutido y cuestionado ampliamente en el plenario que fuera el acusado adicto a tales sustancias, negándolo por falta de prueba la acusación, es lo cierto que así lo declara el acusado, afirmando que las consume 'fumándolas' y si bien el informe emitido por el propio Centro Penitenciario a instancias de la defensa en fecha 19 de abril de 2016 (obrante a folios 41 a 43) sobre su situación toxicológica, destaca que hasta la fecha de los hechos había negado problemas con la droga y no había requerido tratamiento alguno de desintoxicación de sustancias estupefacientes dentro del Centro, es en julio de 2014 cuando manifestó por primera vez que consume, no descarta en sus conclusiones con rotundidad esta posibilidad ' por la manipulación que ha demostrado hacer de la información, no tenemos datos fehacientes para asegurar si tiene o no problemas toxicológicos' si bien ' podría ser por evitar una causa por introducir y venta de substancias prohibidas en un centro penitenciario'. Por lo cual, al amparo del principio de in dubio pro reo y respecto de la adición a las sustancias incautadas- heroína y hachís- al tiempo de los hechos, -tal y como ha sido recogido en el párrafo de hechos probados-, la sala no estima acreditado que no fuera consumidor de las mismas, con las consecuencias que de ello se derivan según el razonamiento ya realizado al respecto de la atipicidad de la conducta.

En conclusión puede decirse, en palabras de la sentencia de la AP de Lleida de 9 de mayo de 2007 perfectamente aplicables al caso de autos que '..en la medida en que el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, encerrando el elemento subjetivo del injusto una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto..'resulta que, en el presente caso, el único dato realmente acreditado es la aprehensión de la sustancia, pero sin que aquel dato objetivo haya quedado complementado con ningún otro dato periférico corroborador del que pueda inferirse, más allá de toda duda razonable, que el acusado iba a destinar aquella sustancia al tráfico ilícito, ni que con ello fuera a favorecer, promocionar o facilitar su consumo ilegal, con el consiguiente riesgo para la salud pública, lo que precisamente constituye e integra el delito por lo que, justificadas, por otra parte y según lo anteriormente razonado, suficientemente las alegaciones de la defensa a propósito del autoconsumo, procede rechazar la pretensión punitiva y acoger el pronunciamiento absolutorio que las defensas han venido interesando para sus representados.

SEGUNDO.- Sobre las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absueltos los acusados, procederá declararlas de oficio.

TERCERO.-Decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y su destrucción si no hubiera sido ya verificada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables A Carlos Francisco Y A Elisa , de la acusación deducida contra los mismos formulada en la presente causa y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas este procedimiento penal.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, ordenando su destrucción si la misma no hubiera sido ya verificada.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.