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Última revisión
13/07/2017
Sentencia Penal Nº 498/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2021/2016 de 29 de Junio de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 498/2017
Núm. Cendoj: 28079120012017100514
Núm. Ecli: ES:TS:2017:2662
Núm. Roj: STS 2662:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 29 de junio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación 2021/2016 interpuesto por Ignacio y por la mercantil Construcciones Vigil Escalera, S.L.', representados por la procuradora D.ª María Aránzazu López Orejas bajo la dirección letrada de D.ª Ana Gloria Rodríguez González, contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, Sección Octava , en el Rollo Procedimiento Abreviado 13/2016, en el que se condenó a Evangelina como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 apartado 1 , 390 apartado 1 número 3 º y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 apartado 3 del Código Penal (texto reformado por la L.O. 1/2015 como más favorable) con un delito continuado de estafa por importe superior a 50.000 euros de los artículos 248 , 250 apartado 1 número 5 º y 74 del Código Penal . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, así como Evangelina , representada por la procuradora D.ª Silvia Casielles Morán bajo la dirección letrada de D. Alejandro Riera Fernández.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
el recurso de casación 2021/2016 interpuesto por Ignacio y por la mercantil Construcciones Vigil Escalera, S.L.', representados por la procuradora D.ª María Aránzazu López Orejas bajo la dirección letrada de D.ª Ana Gloria Rodríguez González, contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, Sección Octava , en el Rollo Procedimiento Abreviado 13/2016, en el que se condenó a Evangelina como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 apartado 1 , 390 apartado 1 número 3 º y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 apartado 3 del Código Penal (texto reformado por la L.O. 1/2015 como más favorable) con un delito continuado de estafa por importe superior a 50.000 euros de los artículos 248 , 250 apartado 1 número 5 º y 74 del Código Penal . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, así como Evangelina , representada por la procuradora D.ª Silvia Casielles Morán bajo la dirección letrada de D. Alejandro Riera Fernández.
Antecedentes
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A/ La acusada Evangelina desde el 12 de febrero de 2008 trabajaba como administrativa para la empresa 'Construcciones Vigil Escalera S.L.'. En el ejercicio de dicho trabajo tenía encomendado el pago a proveedores y empleados de la empresa, mediante transferencias de la cuenta de la empresa a través de Internet, para lo cual se le habían proporcionado las contraseñas y claves precisas para tal fin.
La mecánica consistía en unas ocasiones en transferir usando las claves proporcionadas por la empresa sumas dinerarias a cuentas bancarias de su titularidad. En otros muchos casos usando el talonario de cheques de la empresa, emitía cheques al portador consignando datos de importe y fecha y en los que imitaba ella misma la firma de Ignacio como administrador de la empresa, para a continuación ir a cobrarlos al banco e ingresar lo obtenido en sus cuentas. Por último también efectuó para sí compras por internet con cargo a las cuentas de la empresa.
Para que dicha actuación no fuera descubierta y pasara inadvertida, remitía a la asesoría Alvartime S.L., que llevaba la contabilidad de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.', información irreal sobre la actividad de la empresa. Así informaba que los empleados de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.' cobraban un salario superior al real y con el sobrante realizaba una transferencia a una cuenta suya, o hacía constar el pago de facturas inexistentes de proveedores que nunca habían suministrado mercancía o prestado servicios a la empresa.
Así en el año 2009 la acusada mediante la emisión de 9 cheques al portador librados por ella misma e imitando la firma del administrador sacó de la cuenta de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.' 18.000 euros.
En el año 2010 la acusada mediante la emisión de 26 cheques al portador librados por ella misma e imitando la firma del administrador sacó de la cuenta de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.' 61.925,89 euros, mediante la emisión de transferencias desde la cuentas de la empresa 28.053 euros, y mediante el pago de bienes adquiridos por ella a la empresa 'Miro', 2.871,94 euros que pagó por transferencia a cargo la cuenta de la empresa. Lo que hace un total de 93.370,83 euros.
En el año 2011 la acusada mediante la emisión de 11 cheques al portador librados por ella misma e imitando la firma del administrador sacó de la cuenta de 'Construcciones Vigil Escalera S.L.' 25.678,74 euros, mediante la emisión de transferencias desde las cuentas de la empresa 91.090,48 euros, mediante el pago de bienes adquiridos por ella a las empresas 'Carrefour On Line', 'Shop Store S.L.', 'Light in de Box Limited', 'Leroy Merlín', 'Eolo On Line Services S.L.' y 'MC Empresa Platinum', 6.730,85 euros que pagó por transferencia a cargo la cuenta de la empresa, y mediante el ingreso de nóminas a su favor superiores a las que debía cobrar 14.550 euros. Lo que hace un total de 138.049,22 euros.
La cuantía total durante los tres años asciende a 249.420,05 euros.
«
Se decreta el embargo, para asegurar la responsabilidad civil y las costas impuestas, de las cuentas, imposiciones y valores de Evangelina reseñadas a los folios 219, 224, 321 y 322.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.».
Primero.- Por vía del artículo 849.1ª LECrim . por infracción del artículo 21.4ª del Código Penal .
Segundo.- Por la vía del art. 849.1ª LECrim . por infracción del artículo 66.1.7ª del Código Penal .
Tercero.- Por la vía del art. 849.1ª LECrim . por infracción del artículo 72 del Código Penal .
Cuarto.- Por la vía de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .
Quinto.- por la vía de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .
Sexto.- Por la vía del art. 849.2ª LECrim . por contradecir los hechos probados documentos obrantes en autos.
Fundamentos
El pronunciamiento de condena se asentó en que la acusada, sirviéndose de una pluralidad de acciones y de diversos métodos, a lo largo de los años 2009, 2010 y 2011, se apropió de 249.420,05 euros pertenecientes a la entidad en la que trabajaba como administrativa, la sociedad
El error en la valoración de la prueba documental se residencia en los informes periciales elaborados por el gabinete de documentoscopia, de la Brigada de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Asturias. La acusación particular recurrente sostiene que los peritos dictaminaron que la acusada había falsificado los 46 cheques originales que les fueron remitidos para su estudio (f. 366 a 373) y en los que se asienta su condena. Añade que si no se pudieron analizar los documentos originales del resto de títulos de pago cuya falsedad denunciaron, fue debido a que fueron extraviados por los propios servicios policiales. En todo caso, destaca que el servicio de documentoscopia, a la vista de las fotocopias que se conservaron, pudo concluir que estos cheques eran igualmente falsos, en el sentido de no haber sido firmados por el administrador de la empresa (f. 515 a 518). Desde ahí, afirma que las mismas conclusiones que sirven para condenar por los primeros documentos, deberían conducir a condenar por los fotocopiados.
La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, entre ellas las pruebas personales, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).
Al margen de lo anterior, y en lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECrim ). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29 de abril ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 703/2010, de 15 de julio ; 251/2013, de 20 de mazo ; 48/2013, de 5 de junio y 812/2015 de 14 diciembre , entre otras).
Se muestra así la improcedencia del motivo. El contenido del dictamen pericial emitido con relación a los 46 cheques originales, establecía que el cotejo realizado entre las firmas indubitadas del administrador de la entidad D. Ignacio y las firmas que, como suyas, aparecían en los documentos cambiarios, mostraba que los trazos y rasgos eran distintos, haciendo una descripción de las muy numerosas divergencias de morfología, presión o velocidad de ejecución, que existía entre ellas. Igualmente describía que algunas de las menciones escritas que aparecía en el reverso de los documentos, permitían apreciar coincidencias con los cuerpos de escritura realizados por la acusada. Concluía así diciendo que '
Se muestra así que los documentos que se invocan, lejos de acreditar el error valorativo denunciado, sirven exclusivamente de apoyo para impulsar una valoración diferente de la globalidad del material probatorio ponderado en la decisión del Tribunal de instancia.
El motivo se desestima.
Denuncia el recurrente el quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, por resultar ilógica y arbitraria la valoración probatoria que sustenta el pronunciamiento del Tribunal de instancia. En estrecha conexión con lo aducido en el motivo anteriormente estudiado, expresa que fue un funcionario policial quien extravió una parte importante de los cheques cuya falsedad y cobro se denunció (concretamente se perdieron 73 documentos), cuando iban a ser objeto de pericial grafológica. Añade que, pese a que el informe pericial sobre sus fotocopias no concluye que fueran falsificados por la acusada Evangelina , si expresa que no fueron extendidos por el administrador de la sociedad que, aparentemente, los había librado. Desde estas constataciones, destaca también que respecto de los cheques denunciados como falsificados que pudieron ser analizados, se concluyó que habían sido falsificados y cobrados por la acusada, tal y como la acusación sustentaba desde el inicio del procedimiento. Por todo ello, entiende que estos aciertos y coincidencias deberían haber servido para concluir -desde las especiales circunstancias que han impedido un informe pericial completo- que la autoría de la falsificación de los documentos extraviados, no podía tener otra procedencia que la de la acusada.
El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la CE . Esta Sala tiene declarado que la necesidad de motivar las sentencias viene referida también a los pronunciamiento absolutorios, por una triple razón: De un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencia contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , no excluyen las sentencias absolutorias. De otro porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogida en el artículo 9.3 de la CE , afecta a todas las decisiones del Poder Judicial, tanto a la condenatorias, como a las absolutorias. Y aún cuando la jurisprudencia también destaca que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción de inculpabilidad que ya existente a favor del acusado y reconozca que para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con expresar la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación, es cierto que la interdicción de la arbitrariedad obliga a que el órgano jurisdiccional muestre que no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda; de manera que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Decíamos en nuestra STS 1005/2006, de 11 de octubre , 'En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación'.
La doctrina expresada resulta de aplicación en este caso, en la medida en que la parte recurrente impugna que no se atribuyan a la acusada determinados comportamientos delictivos que estaban abarcados por su tesis acusatoria. En todo caso, ni la decisión del Tribunal de instancia ha eludido la concreción de esas razones, ni pude expresarse que sea irracional el juicio valorativo que les lleva a no tener por acreditados un hechos que, es evidente, tiene el fuerte apoyo indiciario que expresa el recurso. En este supuesto, no se trata de evaluar la persona que pudiera estar detrás de unas transferencias bancarias que sólo podían ser efectuadas por empleados a los que se hubiera facilitado las claves para abordar operaciones bancarias de forma telemática, sino que el recurso plantea la valoración que se ha hecho de la prueba que hacía referencia a las defraudaciones ejecutadas con cheques falsamente librados por la entidad
El motivo se desestima.
En su recurso, la acusación particular aduce que el artículo 66.1.7ª del Código Penal , ordena que se valore y compense racionalmente la concurrencia de atenuantes y agravantes, pero que la Audiencia Provincial no ha incluido ningún razonamiento al respecto, limitándose a afirmar que compensa la agravante de abuso de confianza con la atenuante de reparación parcial del daño, careciendo esa compensación de motivación y proporción. Añade que el artículo impide reducir en más de un grado la pena cuando concurran atenuantes y agravantes, denunciando que la pena que se ha impuesto implica la reducción en dos grados. Y concluye considerando que tampoco se razona el porqué de la extensión dentro del grado que se aplica, así como que la pena impuesta no guarda proporción con la importante cuantía defraudada y el alto número de acciones delictivas que fueron desplegadas para su obtención.
En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala Segunda ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Una indicación de razones que viene exigida para la elusión de la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional y que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde a todas las partes afectadas en el proceso, pero que se presenta como un deber reforzado respecto del condenado, en la medida en que la pena supone siempre una afectación al catálogo de sus derechos y, cuando se trata de penas privativas de libertad, de uno de sus derechos fundamentales. Por ello, si con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, existe un deber reforzado de motivación cuando la pena se exacerba respecto de las posibilidades que ofrece la norma punitiva que resulta de aplicación.
Para esta individualización, el principio de legalidad sujeta al Tribunal al marco penal abstracto fijado por el legislador, debiendo observase además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. Y en el caso presente, la legalidad, razonabilidad y motivación de la individualización de la pena, ha sido observada por el Tribunal, quien ha ajustado su extensión a las circunstancias personales del hecho y del culpable.
La sentencia de instancia, tras declarar la responsabilidad de la acusada como autora de un delito continuado de estafa del artículo 248 , 250.1.5 y 74 del Código Penal , así como de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.3 º y 74 del mismo texto punitivo, declara que ambos delitos se encuentran en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal . Añade que considera más beneficioso para la condenada, la previsión punitiva dada al concurso medial con ocasión de la LO 1/2015, razón por la que aplica el nuevo redactado del artículo 77.3 del Código Penal , que establece que cuando uno de los delitos haya sido medio para cometer el otro '
El recurrente parte de la base de que la pena correspondiente al delito más grave, es la correspondiente al delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal (de 1 a 6 años de prisión) que, al tratarse de un delito continuado, y de conformidad con el artículo 74 del Código Penal , debe ser aplicada en su mitad superior, esto es, de los 3 años y 6 meses de prisión a 6 años. Esta consideración lleva al recurrente a interpretar que, al haber impuesto el Tribunal la pena de 1 año y 4 meses, se ha producido una rebaja en dos grados de la pena, que no está permitida en el artículo 66.1.7ª del Código Penal , pues él precepto establece que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, serán valoradas y compensadas racionalmente para la individualización de la pena; añadiendo que, en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación -como aquí se declara-, la pena a aplicar será la inferior en grado.
La individualización no se ha realizado como el recurrente evalúa. El acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 30 de octubre de 2007, fijó que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. En todo caso, indicaba que cuando de delitos patrimoniales se tratara, la pena básica no se determinaría en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando sin efecto la aplicación de la regla primera del artículo 74.1 del Código Penal , si resultaba contraria a la prohibición de doble valoración. Se evita así la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el art. 74.1 Código Penal , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, como acontece cuando la estafa, por razón de su importe acumulado, se desplaza del tipo básico, al subtipo agravado del artículo 250.1.5 del Código Penal ( SSTS 564/2007, de 25 de junio ; 997/2007, de 21 de noviembre ; 173/2012, de 28 de febrero o 76/2013, de 31 de enero , entre muchas otras). Así acontece en el caso de autos, en el que es precisamente la continuidad delictiva la que ha permitido la consideración del importe global defraudado y la única razón que ha conducido a la aplicación de la agravante específica de cuantía del artículo 250.1.5 por la que la acusada fue condenada.
De este modo, las penas correspondientes al delito continuado de estafa agravada por el que la acusada debe responder, son las de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Se muestra así como delito más grave, el delito continuado de falsedad en documento mercantil, que al estar sujeto al artículo 74.1 del Código Penal , tiene contemplada la pena de prisión con un límite mínimo de 1 año y 9 meses de duración, así como una pena de multa no inferior a 6 meses.
Por ello, la pena imponible por el concurso medial, conforme con el vigente artículo 77.3 del Código Penal , ha de ser una pena superior a la que corresponde por el delito más grave, esto es, la pena correspondiente al delito continuado de falsedad en documento mercantil, con un incremento que la jurisprudencia de esta Sala cuantifica en al menos un día (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre o 346/16, de 21 de abril ).
La Sala de instancia expresamente indica que se compensa la agravante de abuso de confianza, con la circunstancia atenuante de reparación del daño; correlación que no se muestra inconsecuente, ni por la equivalencia del número de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se enfrentan y anulan, ni por la semejanza que existe entre ambas, pues si la agravación deriva de la ruptura de unos deberes de lealtad con la víctima, la atenuación responde a haberse dado una objetiva satisfacción al sujeto pasivo del delito. A partir de ello, la propia Sala pronuncia que subsiste una preeminencia atenuatoria, dada la concurrencia de otras dos circunstancias favorables a la acusada. La rebaja en un grado de la pena prevista para el concurso de delitos que se sancionan, coloca el espacio de individualización: a) El de la pena privativa de libertad, entre los 10 meses y 15 días de prisión correspondientes al límite mínimo, y un límite máximo de hasta 1 año y 9 meses de duración y b) El de la pena de multa, entre los 4 meses y 15 días de duración y los 9 meses. El tribunal impuso la pena de 1 año y 4 meses de prisión, así como multa por tiempo de 7 meses; de suerte que fijó su extensión en la mitad superior de las penas que resultaban imponibles, ajustándose precisamente a la gravedad que el recurrente expresa.
El motivo se desestima.
El recurrente expresa la indebida aplicación de la atenuante de confesión, desde la consideración de que el reconocimiento inicial de los hechos que realizó la acusada, no fue veraz, habiendo negado los hechos en la medida en que pudiera resultar favorable a sus intereses. Sostiene que tampoco puede reconocerse dicha atenuación de modo analógico, pues aunque la acusada reconoció en el juicio oral que se apropió de las cantidades por las que ha sido finalmente condenada, existía una prueba contundente de cargo que apuntaba a su responsabilidad, de modo que la confesión no facilitó la realización de los fines perseguidos por la Justicia.
La concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, debe ser observada desde la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia. El Tribunal recoge que '
El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: '
Es evidente que, en el caso analizado, la atenuación no existe. De un lado, no existe confesión cuando no se dice la verdad sobre lo ocurrido y, desde una opción procesal estratégica, se mantienen versiones falaces, esto es, diferentes de lo que luego la sentencia de instancia nos dice sobre la forma en que se desarrolló la acción. Así acaeció en el caso de autos, en el que el
El motivo debe ser estimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar el motivo de casación por infracción de ley, por indebida aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , formulado por la representación de la acusación particular ejercida por Ignacio y la entidad
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.