Sentencia Penal Nº 499/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 778/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº Jose Félix FÉLIX MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 21 de noviembre de 2014. Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 778/2014 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro en el Juicio Rápido 154/2014, habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Celestino , y de otra como apelada Dª Antonia , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 30/04/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Celestino , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas procesales, absolviéndole del delito de coacciones del que también era acusado en la presente causa, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales. ' SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'ÚNICO-. Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se declara probado que el acusado Celestino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a estos efectos, fue ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 5 de Septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Uno de Santa Cruz de Tenerife por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género en el Juicio Rápido 111/12, (Ejecutoria 582/12 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital) a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación a su ex pareja sentimental, Antonia , a una distancia inferior a 500 metros, así como de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre durante el plazo de dos años y a la pena de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante ese tiempo, lo cual le fue notificado en esa misma fecha a la vez que requerido de cumplimiento con los apercibimientos legales en caso de incumplimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena e iniciándose su cumplimiento en fecha 6 de Septiembre de 2012 y finalizando el 29 de Agosto de 2014.

El acusado, pese a conocer la obligación que pesaba sobre él, aproximadamente hacia el mes de Noviembre de 2012 se puso en contacto con su ex pareja manteniendo con la misma contactos frecuentes hasta que en el mes de Marzo de 2013 reanudaron la convivencia en el domicilio de alquiler situado en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de El Sobradillo, hasta Noviembre de 2013. Nuevamente en el mes de Marzo de 2014, retomaron la relación yéndose a vivir juntos a la CALLE001 núm. NUM001 de la localidad del Sobradillo donde convivieron hasta que el día 30 de Marzo de 2014 Antonia , cansada del carácter posesivo y celoso del acusado, decidió poner fin a la relación de pareja, abandonando el domicilio y denunciando en Comisaría el quebrantamiento de la pena impuesta. ' TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Celestino el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 20 de junio así como la representación de Antonia por escrito de 25 de junio y se elevaron a este Tribunal el pasado 1 de septiembre, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 20 de noviembre de los corrientes, designándose ponente al ilmo Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales,.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Celestino , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole del delito de coacciones, alegando el error en la valoración de la prueba, pues se afirma que no existió intención en el recurrente de incumplir la resolución judicial, hubo consentimiento de la expareja en reanudar la convivencia, y ello se efectuó debido a la insistencia de ella, pues necesitaba tener una vivienda propia dada la mala relación con uno de sus progenitors. En el ánimo del acusado, se dice, pudo más el conocimiento de la realidad personal y familiar que rodeaba a su expareja, de ahí la necesidad invocada, interesando el dictado de sentencia absolutoria.

Ahora bien, en orden al motivo aducido, con carácter previo es preciso recordar que para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1.- el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados ( factum de la sentencia impugnada ). Efectivamente el Juzgado de Violencia nº uno dictñó sentencia de conformidad el 5 de septiembre de 2012 condenando al hoy recurrente por la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género y la citada pena de alejamiento e incomunicación. Conta al folio 31 la diligencia de notificación y requerimiento así como la liquidación de esta accesoria impropia hasta el 29 de agosto de 2014; 2.- el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena en este caso; El recurrente reanuda la convivencia con su expareja y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, (vid S 15/03/2013 de esta Sección) en orden al consentimiento de la víctima, no es preciso ahondar en la irrelevancia del mismo, pues el TS ya ha formado una doctrina consolidada acerca de su ineficacia. Efectivamente, es cierto es que en esta materia, se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido 'respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento ' ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse sin que la solicite la víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla' . Añadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'. La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas.' De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

Como dice el TS en S de 31 de Enero de 2011 ' la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta;.. Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten.'

No cabe pues apelar a un motivo altruista - ya vimos que es irrelevante la motivación en el quebrantamiento- ni tampoco a la existencia de un error de prohibición, pues se ha de recordar que si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización (así SSTS 1228/2002 de 2 jul ., 1219/2004 de 10 dic ., 163/2005 de 10 febr . y 862/2006 de 21 set.).

En el presente caso, junto a la documental que evidencia la concurrencia del elemento normativo, tenemos la declaración de la denunciante y la admisión por parte del acusado de tal quebrantamiento, sin que pueda darse naturaleza de eximente de estado de necesidad a lo que es sino una motivación personal al margen de la legalidad, siendo por lo demás su estimación como atenuación ( el carácter altruista aludido) pues la pena se le impuso en el mínimo legal. Debe pues rechazarse íntegramente el recurso interpuesto asumiendo la Sala por acertados los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia al valorar la prueba documental y personal practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción, siendo así que es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ). Estando tal declaración reafirmada por el reconocimiento del acusado. Partiendo de dichas premisas no cabe sino ratificar la conclusión de la Juzgadora de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Celestino contra la sentencia de30 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 154/2014 que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.