Sentencia Penal Nº 499/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 144/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Nº 144/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 362/14
DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº14 DE MALAGA
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5471/14
S E N T E N C I A Nº 499
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Presidenta-
Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistradas.-
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
D JAVIER SOLER CESPEDES
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En la ciudad de Málaga, a 11 de noviembre del 2016.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo penal nº14 de Málaga, siendo parte el Ministerio
Fiscal y D. Higinio , con representación y asistencia de los Sres. D. Rafael Llorens Magen y Dª Almudena
Damian Quero, actuando como apelante D. Bernardino , con la representación y asistencia de los Sres D.
Javier Bueno Guezala y D. Pablo Antonio García Murcia. .
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 11/02/2015, el Juzgado de lo Penal número 14 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' De la prueba practicada en el acto de juicio ha quedado acreditado que el acusado Higinio , mayor de edad sobre la 1, 00 horas del día 18 de junio de 2010, sufrió un accidente de tráfico en la C/ Cruz de la localidad de Torremolinos, al caerse de la que conducía, una Zentaurus ZN 125 matrícula ....-LYL , propiedad de led Bernardino , sin que conste debidamente acreditado que la condujese sin la autorización de su titular.

La motocicleta antes referida, después del accidente, quedó depositada en dependencias del Ayuntamiento de Torremolinos, siendo después destruida como residuo urbano, en octubre de 2011, al no poder contactar con su propietario. ' Al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO A Higinio de lso hechos por los que venía siendo acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el procurador Don Javier Bueno Guezala en nombre y representación de Don Bernardino que basó su recurso en la vulneración del art. 24 de la CE en realcion con la tutela judicial efectiva, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento del ordenamiento por inaplicación subsidiaria del artículo 252 del CP .



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación por la representación de Don Higinio y el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución .



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO : Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el/a Juez/a a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

En el presente caso la Juzgadora de Instancia ha valorado las pruebas personales que se han practicado en el acto del juicio y ha llegado a la conclusión de que estaba ante versiones contradictorias que no han revelado sin género de duda la comisión de unos hechos por parte del acusado que fueran merecedores de reproche penal alguno, estimando por tanto que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia regulado en el artículo 24 de la Constitución , pues por un lado el denunciante ha venido insistiendo en que le cogió la moto sin su permiso, tuvo un siniestro con ella, fue llevada al deposito municipal y finalmente desguazada, imputándole por tanto un delito de hurto y subsidiariamente un delito de apropiación indebida y por otro, frente a dicha postura, la Jueza ' a quo' ha estimado que la actividad probatoria practicada en su presencia no permite declarar probados los hechos tal como los explica el denunciante , pues frente a su versión y la de su novia, negada por el acusado, este ha venido insistiendo en que tenia permiso del dueño para utilizarla ya que el mismo denunciante le había pedido ayuda para venderla, poniendo de manifiesto en el fundamento segundo de la sentencia recurrida los titubeos e incoherencias sobre dicho particular deducidas de las manifestaciones del propietario de la moto y su pareja sobre su intención o no de venderla, así como la extrañeza que causa que a pesar de que la moto estuviera en el depósito de Torremolinos el denunciante no hiciera gestiones para recuperarla .

Pues bien, estamos ante una valoración de prueba personal y este Tribunal ' ad quem' carece de la inmediación necesaria para poner en entredicho dicha apreciación de la prueba y no observa error notorio en la misma que deba ni pueda ser rectificado en esta segunda instancia, debiendo recordar que Así, la recurrente combate la valoración de las pruebas que realizó el Juez de Instrucción, interesando de este Tribunal que realice otra distinta. Comoquiera que la prueba cuya valoración se impugna es esencialmente personal (declaración del denunciante, de su novia y del denunciado ) y que esta Juzgadora no ha visto ni oído a esas personas, no es posible atender la pretensión de la apelante. Y es que el Tribunal Constitucional, que desde hacía años venía sosteniendo que la plenitud de jurisdicción propia del tribunal de apelación permitía a éste una nueva valoración de todas las pruebas (cfr., por ejemplo, la STC 194/1990, de 29 de noviembre ), rectificó su criterio en la Sentencia n. 167/2002, de 18 de septiembre); y, acomodándose a la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , estableció con toda claridad que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia.

Tal doctrina ha sido posteriormente reiterada en otras muchas sentencias como las números 167 , 170, 198, 199, 200 y 212 de 2002, asi como las mas recientes SSTC 21/2009 de 26 de enero , 108/2009 de 11 de mayo , 118/2009 de 18 de mayo , 214/2009 de 30 de noviembre y 30/2010 de 17 de mayo de las que se desprende con toda claridad la intangibilidad -en vía de apelación- de la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia..

Según dicha doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por otra parte, también se recoge en la SSTC 30/2010 de 17 de mayo : ' ......... hemos interpretado, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia, que este 'examen personal y directo' por parte del Tribunal implica 'la concurrencia temporo- espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones' ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 6 y 2/2010, de 11 de enero , FJ 3).'.

Por todo ello, es claro que este tribunal de apelación no puede acceder a la petición del recurrente, de valorar determinadas pruebas personales no practicadas a su presencia y por otra parte tampoco puede prosperar la pretensión de la parte apelante en relación con la calificación subsidiaria de apropiación indebida, puesto que no se dan los elementos de dicho tipo penal cuando, tras el siniestro sufrido por el acusado, la moto fue depositada en el Depósito municipal, y el propietario no hizo gestiones para su recuperación, y como han venido a sostener los impugnantes del presente recurso, a pesar de que se encontraba allí a su disposición, con su desidia y pasividad dio lugar a que tiempo después fuera desguazada, no constando en ningún momento que el acusado se quedara con ella en lugar proceder a la devolución a su legítimo propietario, aludiendo el recurrente a que la causa pudo ser la conducta negligente del acusado por no gestionar el directamente su recuperación, lo que excluye la concurrencia del elemento doloso consistente en el ánimo de apropiarse de lo que no le pertenecía, cuando en realidad la moto se encontraba a disposición del denunciante y no del acusado, en el depósito municipal, .

Respecto a dicho tipo penal, los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el 252 , hoy 253, del CP. consisten en: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir en depósito , comisión o custodia, con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor .

d) El elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia determinante de un enriquecimiento ilícito.

Como ya hemos visto, la Jueza ' a quo' ha llegado a la conclusión de que no se desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado, y que está regulado en el artículo 24 de la Constitución y la Sala entiende que debe respetar tal conclusión, debiendo destacar que que el recurrente combate la valoración de las pruebas que realizó la Jueza de lo penal interesando de este Tribunal que realice otra distinta. Comoquiera que la prueba cuya valoración se impugna es esencialmente personal (testifical y declaración del acusado, del denunciante y de su pareja) y que esta Sala no ha visto ni oído a esas personas, aunque se ha procedido al visionado de la grabación del juicio, no es posible atender la pretensión de la apelante, debiendo tener en cuenta la doctrina asentada del tribunal Constitucional por la que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar dicha resolución , dando por reproducidos sus fundamentos jurídicos .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el el procurador Don Javier Bueno Guezala en nombre y representación de Don Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos integramente la meritada resolución, a cuyo contenido ha de estarse, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifiquese esta resolución a todas las partes, haciendoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra.Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.