Sentencia Penal Nº 499/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 11447/2016 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
SEVILLA
-Sección Primera-
SENTENCIA Nº 499/2.017
Rollo nº 11447-16
Asunto Penal nº 195-14
Juzgado Penal nº 5 de Sevilla
Iltmos. Sres .
Presidente:
D. Pedro Izquierdo Martin
Magistrados:
D. Auxiliadora Echavarri García
Dª Pilar Llorente Vara ponente
En Sevilla a 3 de noviembre de 2017
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera los presentes autos de
Asunto Penal número 195-14 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número
5 de Sevilla por un delito de impago de pensiones, contra Miguel Ángel , siendo parte el Ministerio Fiscal, en
ejercicio de la acción pública, y la Acusación Particular, María Cristina , pendiente en esta sala en virtud de
los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del acusado, contra la sentencia dictada
por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada se condena a Miguel Ángel , por un delito de impago de pensiones, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil , Miguel Ángel indemnizará a María Cristina en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta que el impago de pensiones de 600 euros mensuales, incluye desde julio de 2007 a octubre de 2011 y de abril de 2012 al 28 de marzo de 2016, a esta cantidad habrá de deducirse los pagos parciales realizados que queden acreditados por las partes en ejecución de sentencia, mas los intereses legales dela art. 576 del LECR

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recursos de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia, designándose ponente a la Ilma Sra D Pilar Llorente Vara HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente como motivos del recurso error en la apreciación de la prueba, e insiste en la falta de legitimación de María Cristina para dirigir la acción penal contra el acusado en nombre de sus dos hijos mayores de edad.



SEGUNDO.- Respecto a la falta de legitimación activa, planteada por el recurrente en el acto del juicio y en el recurso de apelación, la sentencia, con criterio que compartimos, en su fundamento jurídico primero razona, que no procede su apreciación, por cuanto los hijos mayores de edad comparecieron en el plenario y tras mantener la denuncia reclamaron la pensión por alimentos en concepto de responsabilidad civil.

Según lo dispuesto en el artículo 228 del Código Penal ' Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal '; lo que, conforme a Jurisprudencia mayoritaria, supone que cuando se trate de pensiones establecidas en un proceso matrimonial, o en un proceso de menores, como es el caso, la legitimación activa para reclamar una pensión de alimentos a favor de un hijo común, sea menor de edad, sea mayor de edad que continúe conviviendo en el domicilio familiar y carezca de recursos económicos propios, corresponde al progenitor custodio o a aquel con el continúes conviviendo, pues, en ambos casos, asume la carga económica que se deriva del hecho mismo de la convivencia, lo que le legitima, a él y no al hijo, para demandar del otro progenitor la contribución que corresponda.

Así lo tiene dicho desde hace tiempo la Sala Primera del Tribunal Supremo: SSTS núm. 432/2014 , y núm. 411/2000, de 24 abril ), ratificando la primera de ellas ' como doctrina jurisprudencial la acordada en sentencias de esta Sala de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 en el sentido de reconocer la legitimación de los padres para solicitar, dentro de los procesos matrimoniales, alimentos para hijos mayores de edad, que los precisen y que convivan con ellos, con los límites fijados por el art. 93.2 del Código Civil '; sin que, por lo demás, la simple adquisición de la mayoría de edad suponga la extinción de las pensiones que se hubieren fijado cuando el hijo común aún era menor de edad.

Esta doctrina jurisprudencial, en el ámbito del delito tipificado en el artículo 227 CP , ha tenido también adecuado reflejo, como en la Sentencia núm. 125/2016, de 26 de octubre de la Audiencia Provincial de La Rioja , que aborda la cuestión en términos amplios y cuyo criterio compartimos: 'Sobre la legitimación de Fidela para formular denuncia por impago de las pensiones alimenticias debida a su hija mayor de edad Natalia , tanto en la sentencia de instancia como en el recurso de apelación se señalan las distintas posturas de las Audiencias Provinciales al respecto, compartiendo la Sala la de aquellas que estiman que mientras perviva la obligación de prestar alimentos a cargo de uno de los progenitores y la situación de convivencia del hijo mayor de edad, con el otro progenitor, ése está legitimado para denunciar el impago de la prestación de alimentos.' En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de septiembre de 2016 razona: 'Dispone el artículo 228 del Código Penal que ' los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'. Recoge, pues, el referido artículo lo que se conoce como una condición o requisito objetivo de procedibilidad. A partir de aquí, conviene precisar que dicha condición está llamada a cumplir la función que le corresponde en el proceso penal, con los efectos igualmente que le son propios dentro de ese proceso. Las condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad en los delitos semipúblicos son presupuestos formales, ajenos al delito, de carácter procesal, en virtud de los cuales se deja, como en este caso ocurre con el delito de abandono de familia, en manos del particular agraviado la iniciativa para poner en marcha el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre con los delitos públicos, que son perseguibles de oficio; pero una vez constituida correctamente la relación jurídico procesal, por concurrencia de los requisitos formales establecidos por el legislador, el proceso avanza por sus cauces, hasta, llegado el caso, el pronunciamiento de fondo, que ni siquiera cabría evitar, con que tan sólo el Ministerio Fiscal mantuviera la acusación.....

Si bien no existe uniformidad jurisprudencial respecto a la cuestión de la legitimación del progenitor para denunciar cuando los hijos beneficiarios de la prestación de alimentos son ya mayores de edad, en el presente caso, se interpone la denuncia por impago de las pensiones alimenticias respecto a los tres hijos del matrimonio, dos de ellos eran mayores de edad, pero también es cierto que desde el primer momento se han seguido las actuaciones respecto del impago de la pensión alimenticia de los tres hijos, y el Mº Fiscal en su escrito de acusación así lo recoge, luego no existe ninguna acusación sorpresiva que pudiera producir indefension. Respecto a la falta de legitimación planteada, los hijos mayores prestaron en su día declaración y ratificaron en juicio la denuncia, reclamando la indemnización correspondiente. luego la supuesta falta de legitimación, tan controvertida por la jurisprudencia como hemos indicado, fue subsanada en el acto del juicio en la forma referida. Por todo lo anterior, se desestima el recurso interpuesto, por este motivo.



TERCERO.- Respecto al error en la valoracion de la prueba, cuando, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez 'a quo' , sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuándo un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde , conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el art, 741 de la L.E.Cr , al juez o tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentacion del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio , pues las pruebas se practican en su presencia , y con cumplimiento de las garantidas procésales ( inmediación contradicción publicidad y oralidad ) .La declaración de hechos probados hecha por el juez 'a quo 'no debe ser sustituida ni modificada en la apelación (STS entre otras n. 272-1998, de 28 de febrero ) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( STS de 11-2-94 , 5-2 94 ).

Según sentencias del T.S entre otras 10-2 90 y 11-3-91 en las pruebas de índole subjetiva , como son las declaraciones de los acusados y testigos , es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona , la convicción judicial se forma también con los gestos , expresión facial , tono de voz, duda de las manifestaciones inseguridad o incoherencia de las mismas etc, ... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia , en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar mas credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante el depusieron (T.C, de 16-1-95) Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en el plenario

CUARTO.- Alega el recurrente infracción por aplicación indebida del artículo 227.1 del CP .

El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del benificiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación parcial del débito económico, debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

En el presente caso, como recoge la sentencia, con criterio que compartimos, concurren los requisitos referidos.

En efecto, razona la sentencia que concurren todos y cada uno de los requisitos mencionados.

Esta claro y no se discute la obligación de la prestación alimenticia, así como el incumplimiento por parte del acusado, en los periodos referidos y la capacidad económica del mismo.

La sentencia razona y especifica el impago de las cantidades si bien se reconoce por las partes la existencia de pagos parciales y esporádicos; analiza la sentencia los documentos aportados por la defensa para justificar la imposibilidad económica de hacer frente a los pagos; pero recoge que el acusado vende una propiedad el 9 de diciembre de 2014, por la que recibe 48.000 euros, según manifiesta este importe lo destinó a pagar deudas, pero no entrego cantidad alguna para abonar la pensión; compra igualmente dos vehículos en el año 2007 y 2010; en 2007 vende un apartamento, alegando que no abona nada, porque le hacia falta para la casa que compra porque se tiene que ir del domicilio familiar;ademas refiere pagos parciales, pago de la mitad del IBI.....etc, pero es lo cierto que no abona la pensión a la que esta obligado no existiendo justificación, porque consta capacidad económica y el mismo no ha solicitado modificación de medidas.



QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación de los recursos interpuestos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2016, del Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla , dictada en el asunto Penal nº 195-14, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.