Sentencia Penal Nº 499/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 1/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN APPEN F NÚM. 1/2019

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 16/2018

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 17 DE LOS DE BARCELONA

SENTENCIA Nº. 499/2019

MAGISTRADOS:

José Emilio Pirla Gómez

Manuel Álvarez Rivero

Celia Conde Palomanes

Barcelona, a 26 de abril de 2019

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación APPEN núm. 1/2019 F, formado para sustanciar el recurso de apelación y el escrito de adhesión a la apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2018 en el Juzgado de lo Penal núm. 17 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 16/2018 seguido por delitos de injurias, coacciones y acoso. El recurso de apelación fue interpuesto por el condenado en la instancia, Ismael, representado por la Procuradora Miriam Barahona Fernández y defendido por la Letrada Gemma Sehum Serena. A este recurso se adhirió la acusación particular de Sabina representada por la Procuradora Carmina Torres Codina y defendida por la Letrada Araceli Boltas Freixas. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

La Magistrada Celia Conde Palomanes expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. -En el Juzgado de lo Penal número 17 de Barcelona y con fecha 24 de enero de 2017 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente: Que he de ABSOLVER y ABSUELVO a Ismael del delito de COACCIONES y del delito de ACOSO EN EL ÁMBITO FAMILIAR, ya definidos, por los que venía siendo acusado.

Que he de CONDENAR Y CONDENO a Ismael por un DELITO LEVE Y CONTINUADO DE INJURIAS Y VEJACIONES sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de VEINTE DÍAS de localización permanente, en domicilio en domicilio diferente y alejado del de la víctima y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas en esta instancia, excluidas las de la Acusación particular.

SEGUNDO. -La sentencia contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO. - El acusado, Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales fue pareja sentimental de Sabina, desde el año 2011 hasta el año 2015 y ambos tienen un hijo en común, de nombre Leoncio, nacido el día NUM000 de 2012.

SEGUNDO.- Durante la conflictiva negociación referida a la Guarda y custodia del hijo común, en el contexto de la ruptura de la relación del Sr Ismael y la Sra. Sabina, en el transcurso de la cual ésta llegó a interponer una primera denuncia contra su ex pareja, que retiró tras llegar a un acuerdo sobre el régimen referido al hijo menor y, reanudadas las discrepancias existentes entre ambos, el acusado escribió diferentes mensajes desde su teléfono con núm. NUM001, dirigidos al teléfono de la Sra. Sabina, núm. NUM002, movido por el ánimo de desacreditarla y menospreciarla y de reprocharle su actitud respecto de la custodia de su hijo. Entre otros similares, algunos de los contenidos de dichos mensajes fueron:

'¿Te parece adecuado llevar a Leoncio? A mí no me parece adecuado llevarlo a una SURF HOUSE' ... 'Porque, a pesar de que haya firmado, no me parece un sitio adecuado para él' ... 'En un sitio donde hay 15 personas en 6 habitaciones donde beben, fuman porros, música y fiesta no es adecuado para mí'. '...OK, veo que sigues, lo diré al Juez porque me va bien el viaje a DIRECCION000, pero no el alojamiento, por los motivos que te he escrito...'. 'Pone, no apto para bebes hasta los dos años. Leoncio tiene cuatro pero veo fotos donde hay cervezas y porros en la mano....Repito, bien en DIRECCION000..., pero cambia de alojamiento, o lo diré al Juez'

'...Qué asco das......que por querer comer rabos a diestro y siniestro en tus períodos de zorreo, Leoncio no tiene una familia, ¡Guarra!. Yo no paso las navidades contigo porque me das asco, me das ganas de vomitar. Pásatelas como el año pasado...borracha y tirándote a peña. ¡Te odio, joder!. '...yo no soy un hijo de papá como tú al que le sirven todo y le pagan todo. Necesito el dinero y, como está tardando, infórmate y solicítalo, a menos que te lo hayas pulido, que es muy probable, sabiendo lo agarrada y tacaña que eres...'

'¿Quieres volver a denunciarme?, ¿Te sentirías satisfecha? Estás complicando las cosas, para toda la vida, que lo sepas. Será una vida de mierda para todos, sobre todo para Leoncio, que lo sepas, ¿ Quieres hacerlo?, Hazlo. No me da miedo la cárcel. Pero Leoncio crecerá sin padre. Y será culpa tuya.

'Que te den por culo, asquerosa. Continúa así, trozo de mierda y tendrás paz...continúa. A mi tus amenazas me sudan la polla. Te insulto porque te lo mereces'. '...no tienes calma porque eres una zorra. Y esa es tu vida. La gente te folla y te desprecia...'

'Mejor sin madre que con una madre puta y mierdosa como tu...Vete a tomar por culo asquerosa...te voy a tratar siempre como el culo porque eso es lo que te mereces'

' Santiago es el francés-español, ¿verdad?, j, je, je, joder... ¿En serio tienes que tirarte a medio SBT? DIRECCION001'... 'que puta eres...'... 'Vale, ahora haz lo que te salga del coño'... '..Total, a ti te suda el coño'. '...Yo pienso en Leoncio, que el pobrecito tiene una madre de mierda'. '...Foto de guarra 100%'. '...Selfi de puta'.

Tras manifestarle la Sra. Sabina que le ha denunciado por injurias y difamaciones:

'...Has empeorado las cosas, ¿lo sabes? Denuncias aquí y allí, inventadas, como siempre. Te juro que cuando me llegue algo...Mira va, es que no te lo voy ni a escribir. '...No tengo ningún problema en decirle a los jueces que te considero una puta. Te lo juro'.

'Escucha Sabina, ¿En serio me has puesto otra denuncia? Hoy es 14 de febrero, un día de mierda, ya no te escribo más, ni siquiera miraré tu Facebook. Te lo juro que no me preocupo por ti, sino por Leoncio. Llegarán los asistentes sociales, capaz que incluso no pueda verlo, pierda el trabajo...en resumen: un desastre. Espero que estés de coña y, en cualquier caso, a partir de hoy paso de ti, ya lo verás. He exagerado estos días porque es febrero y hay muchos recuerdos de mierda que me han hecho perder la cabeza. Sea como sea, espero que Leoncio esté bien porque podría incluso matarme'. '...De tus publicaciones queda claro que estás enamoradísima...espero que te claven una lanza en el pecho y sufras como un perro... ¡Se llama Karma! '...Vete adonde te salga del coño, ...' '...Muérete, basura ambulante' ... '...es solo que me da puta rabia que sigas zorreando con Leoncio en casa...O sea, estabas superenamorada pero, cuando ves un rabo duro, ya vuelve la guarra de siempre, ¿no te da vergüenza? No, la respuesta es no. Y no cambiarás nunca. Me cago en la puta, ¿Qué raza de mujeres eres? Mira que eres cabra loca'.

'...Y olvídate de llevarte a Leoncio a DIRECCION002, salvo que sea en las dos semanas de agosto o una de Navidad, ¿te va bien? Bien, di adiós a los viajes de puta a DIRECCION002. Irás tu sola y cuando vengan tus padres respetaremos el Convenio. Ahora vete a Valencia a tomar por el culo, que te va bien'.

Y, tras recibir la citación del Juzgado para declarar, el Sr Ismael escribió: 'Bueno, como ves hace tres meses que no te escribo ya cosas feas, no tenemos discusiones, es más, parece que las cosas van bien, y tranquilas y seguirá siendo así, por lo menos por lo que se refiere a mí. Quería entender tus intenciones, sobre las declaraciones, acusaciones, qué quieres obtener etc....Yo aún me tengo que ver con mi abogado, de todos modos, creo que declararé que no tengo nada por lo que defenderme, scripta manent y por lo tanto confirmo todo lo que he escrito sin defensa, obviamente, lo único que puedo decir es que no volverá a pasar y como ves está yendo así la cosa.

Yo solo quiero cerrar este discurso...en un año me gasté ya 2.500 euros en abogado y aún me quedan mil por pagar. Quiero cerrar definitivamente esta mierda y contigo...por eso la demanda es ésta, entender qué me tengo que esperar de ti. Gracias.'.

TERCERO. -El acusado contactó con Santiago, compañero de trabajo de la Sra. Sabina y le envió un mensaje con el siguiente tenor: 'Hola, no me conoces, soy el ex de Sabina. Quería saber si eres tú el francés/español con el que tuvo ella algo a final de septiembre. Nada contra ti. Solo pregunto porque ella me lo dijo y pensaba que eras tu'.

TERCERO. -Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Ismael, condenado en instancia, en el que tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes pidió que se revoque la sentencia de primera instancia, absolviendo al recurrente del delito por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO. -Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos.

Al recurso se opuso el Ministerio Fiscal y se opuso la acusación particular pidiendo que se confirmase la condena del apelante por un delito leve de injurias continuado; pero además la acusación particular pidió que condenara al acusado también como autor de un delito de acoso del articulo 172 TER del CP. Igualmente solicitó la acusación particular que se practicara prueba en segunda instancia.

Efectuado el preceptivo traslado del escrito de adhesión al recurso a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO. -Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Por auto de 25 de marzo de 2019 se denegó la práctica de la prueba en esta instancia pedida por la acusación particular.

Se admiten los de la instancia que se dan por reproducidos añadiendo únicamente que estos mensajes se enviaron desde noviembre de 2015 hasta junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO-.El recurso de apelación formulado por Ismael, condenado en la instancia por un delito leve de injurias, contiene tres alegaciones:

A. En la primera se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del apelante.

B. En la segunda se impugnan los mensajes de móvil en que se basó la sentencia, argumentando lo siguiente:

* La defensa impugnó los mensajes de móvil de la denunciante en el escrito de defensa.

* En el acta de la diligencia de comprobación-volcado de mensajes se constata que existe un desfase horario entre el teléfono de la denunciante y el ordenador del juzgado; que los mensajes de WhatsApp extraídos son parciales, existiendo otros mensajes intermedios que no han sido copiados ni extraídos, que hay saltos de horas, de fechas y de interlocutor; y que durante el proceso de volcado no estuvieron presentes la denunciante y el denunciado al mismo tiempo, a veces se ausentaba uno y a veces otro.

* En la diligencia de traducción de los mensajes se hizo constar que los intérpretes desconocen el dialecto siciliano en el que están escritos los mensajes; por tanto, la traducción no es fiable.

* El apelante no podía demostrar que los mensajes aportados por la denunciante eran sesgados porque no disponía de los mensajes enviados por ella por haberlos borrado, no obstante, ha encontrado algún mensaje de esas fechas que demuestran las irregularidades de los mensajes aportados por la denunciante y que ésta insultaba al apelante.

* El perito de la defensa explica en el informe que los mensajes de WhatsApp se pueden manipular con ayuda de programas informáticos.

* La denunciante es supervisora Team Leader para la empresa DIRECCION003 y se encarga del proyecto Apple, y admitió en juicio que está habituada a trabajar con programas informáticos. Este hecho además quedó demostrado cuando delante del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción entró desde el ordenador del juzgado dentro de su teléfono móvil con su código QR tal y como se constata en el folio 89 de las actuaciones (acta de la diligencia de comprobación-volcado de mensajes). La denunciante tiene conocimientos informáticos suficientes para manipular los mensajes.

* El perito de la defensa informó en juicio que el volcado no es fiable sino se hace un estudio informático como hizo el mismo con el teléfono del apelante.

* En conclusión, los mensajes de wasap constituyen una prueba nula por lo que la condena basada en esta prueba debe dejarse sin efecto. Se invocan al respecto las STS 300/2015 y 474/2015.

* La juzgadora exculpa al apelante de otros delitos más graves aludiendo a que el contenido de los mensajes es parcial, en cambio utiliza tales mensajes para condenarlo como autor de un delito de injurias.

C-En la última alegación del recurso se cuestiona la valoración de la declaración de la denunciante que efectúa la jueza indicando que en dicha prueba no concurren los requisitos que exige la jurisprudencia cuando es la única. En primer lugar, no se da ausencia de incredulidad subjetiva ya que la propia denunciante puso la denuncia cuando según ella misma admite el apelante la amenazó con pedirle la custodia compartida del hijo común. Tampoco existe corroboración periférica de carácter objetivo del relato de la denunciante, porque el único testigo que declaró en juicio, el Sr Santiago, simplemente dijo que el apelante le preguntó por la denunciante. Y finalmente falta la persistencia en la incriminación pues la denunciante añadió detalles en juicio que no había contado, y obvió otros (su propia letrada le tuvo que recordar algunos de los supuestos insultos). A mayor abundamiento el informe pericial aportado por el recurrente demuestra que la denunciante faltó a la verdad en juicio pues dijo que no insultó al apelante, y sin embargo dicha pericial demuestra que la denunciante a través de mensajes le dijo al recurrente me dasasco y lo sabes, me das ganas de vomitar, te repito eres para cagarse, eres una mierda asquerosa, vete a la mierda, que débil eres.

En definitiva, la declaración de la denunciante no ha desvirtuado la presunción de inocencia del apelante.

SEGUNDO. -Adelantamos que el recurso de apelación formulado por Ismael, que hemos resumido en el fundamento de derecho anterior y en el que se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia y se cuestiona la valoración de la prueba, no va a prosperar. Al respecto conviene recordar que para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia que el recurrente entiende vulnerado, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012, (referida al recurso de casación, pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo dicha resolución que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación y en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos... No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

La jueza fundó la condena básicamente en la declaración de la denunciante avalada por unos mensajes de wasap que constaban en su móvil como enviados por el investigado, escritos en siciliano, cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia y traducidos por la empresa DIRECCION004. En el recurso como veíamos se cuestiona la autenticidad de los mensajes alegando que se impugnaron desde el primer momento; no obstante, ello no se corresponde con la realidad. Al contrario el recurrente cuando declaró como investigado el 30 de junio de 2016 no negó haber enviado los mensajes que la denunciante había aportado con la denuncia, solo dijo que no se acordaba de todos porque llevaban años peleando; y puestos de manifiesto por la instructora algunos de tales mensajes de contenido claramente injurioso, (a quien se la chupas, gilipollas), el recurrente no los negó, incluso alguno lo admitió y se mostró arrepentido al decir que no le parecía correcto haberle enviado a la denunciante un mensaje en que le decía que le iba a contar al hijo común lo puta que era su madre. Es verdad que en este momento no se había finalizado el volcado de los mensajes y faltaba la traducción de los mismos, pero el investigado fue citado de nuevo cuando se practicaron tales diligencias, el 5 de octubre de 2016, y se acogió a su derecho a no declarar, por tanto, no cuestionó la autenticidad de los mensajes.

En el acta de cotejo no consta ninguna impugnación, por parte de la letrada de la defensa ( presente en dicha diligencia), o del investigado ( presente en parte de la misma), de la autenticidad ni del contenido de los mensajes; solo se constata por parte del Letrado de la Administración de Justicia que existe un desfase horario de 3 minutos respecto al documento aportado con la denuncia y se comprueba que es debido al desfase existente entre la hora que consta en el móvil de la denunciante y la hora que figura en el ordenador del Juzgado donde se está realizado el volcado; que los mensajes son parciales existiendo mensajes que no han sido copiados ni extraídos, existiendo saltos de hora y de fechas o de interlocutor; y que durante el proceso de volcado a veces se ha ausentado la denunciante y otras el denunciado de manera que no han coincidido. Pero esto no es impugnación de la autenticidad y del contenido de los mensajes por parte de la defensa, impugnación que tampoco se efectúa en el escrito de defensa (página 269) contrariamente a lo que se dice en el recurso de apelación. En efecto en el escrito de defensa se impugnan exclusivamente los mensajes porque se dice que son parciales y porque no estuvo presente el investigado durante todo el tiempo en el que se efectuó la diligencia y comprobación de mensajes efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia; pero no se cuestiona expresamente la autenticidad de los mismos.

Solo en las cuestiones previas en juicio la defensa impugna la autenticidad de los mensajes y aporta un informe pericial con el que pretende sustentar tal impugnación que antes no había realizado, informe que la jueza admitió parcialmente. En concreto solo admitió la parte de la pericial que trataba de poner de relieve que los mensajes estaban descontextualizados y no aquella parte de la prueba que ponía en cuestión la autenticidad y el contenido de los mismos; y la defensa no cuestionó ni protestó la admisión parcial de la prueba pericial.

Todo lo expuesto refleja que la defensa no impugnó la autenticidad de los mensajes hasta el momento del juicio e incluso en este momento cuando se le denegó la pericial que trataba de cuestionar la realidad y el contenido de los mensajes no protestó la inadmisión de la prueba; solo puso de relieve en el escrito de defensa la falta de contextualización de los mismos al indicar que eran parciales. A la vista de todo ello entendemos que la impugnación de la autenticidad en juicio cuando ya la parte acusadora no podían proponer prueba para acreditar tal autenticidad de los mismos es extemporánea.

Se invocan en el recurso las SSTS 300/2015 y 754/ 2015. En la primera se dice '.... la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'. (en el mismo sentido STS 754/2015, de 27 de noviembre ).

En aplicación de esta jurisprudencia esta Sala se ha planteado si la defensa puede efectuar en cualquier momento la impugnación de tales mensajes y ha concluido que no, en concreto en la sentencia 322/2017 de 7 de mayo de 2018 hemos dicho que la cuestión reside en dilucidar si basta la sola impugnación en cualquier momento del proceso y sin referir motivo que la sostenga para desplazar la carga de la prueba sobre la autenticidad de tales capturas a la parte que intenta valerse de ellas; o lo que es lo mismo, si en el supuesto objeto del recurso el Mº Fiscal y/o la acusación particular deberían haber propuesto una pericial informática a los efectos de acreditar que la conversación por chat extractada en las capturas se mantuvo realmente entre la denunciante y el acusado, al efecto de validar tal realidad como fundamental elemento corroborador de la versión ofrecida por la mujer.

En este caso consideramos que la respuesta debe ser negativa.

No puede obviarse que las repetidas capturas de pantalla se aportaron en el mismo momento de la denuncia incorporándose al atestado y que conociéndose su existencia cuando el investigado prestó la declaración sumarial a presencia de su Abogado, su defensa no efectuó ninguna manifestación impugnatoria, como tampoco lo hizo ni en la comparecencia del art. 544,ter de la L.E.Cr ., ni en la del art. 798.1º de la L.E.Cr ., ni siquiera cuando presentó el escrito de defensa, mediante el que propuso como prueba documental todos los folios de la causa, entre los que se contenían la impresión de las capturas de pantalla.

De ello se desprende que el Abogado defensor pudiendo haber impugnado aquella documental no lo hizo durante la fase instructora de las diligencias urgentes, ni siquiera en el escrito de defensa, efectuando la impugnación en el turno de intervenciones previas al juicio oral, sin alegar motivo.

Consideramos que la impugnación de las capturas de pantalla efectuada por la defensa del acusado en el turno de intervenciones previas al juicio oral impidió a las acusaciones proponer una prueba pericial informática, no solo porque al darle la palabra en último lugar a la defensa aquellas ya habían consumido su turno (último momento para proponer prueba), sino porque aunque se entendiera que en ese momento (consumido su turno) hubieran podido proponer excepcionalmente prueba pericial informática, tal prueba conforme establece el art. 786.2 de la L.E.Cr .( por la remisión del art. 802 de la L.E.Cr .) debería haberse propuesto para su práctica en el acto, lo que a todas luces hubiera sido imposible porque necesariamente hubiera tenido que dilatarse en el tiempo no solo para la designación (y aceptación) de un perito, sino por la naturaleza de la misma, con la presumible necesidad de aportarse los terminales telefónicos de la denunciante y del investigado para efectuar el preciso análisis previo a la emisión de un informe técnico.

Y en este caso ocurre lo mismo pues como decíamos el investigado no negó en una primera declaración el contenido de los mensajes, ni en una segunda cuando ya se había efectuado la comprobación y la traducción de los mismos, pues se acogió a su derecho a no declarar. Y en el escrito de defensa, contrariamente a lo que se dice en el recurso, no se impugnó la autenticidad de los mensajes, es más incluso implícitamente se admite su autenticidad al decir simplemente que son parciales. Y finalmente en juicio la defensa se aquietó a la decisión de la jueza según la cual la prueba pericial que esta parte proponía solo podía versar sobre cuestiones generales y sobre la contextualización de los mensajes, pero no sobre la autenticidad de los mismos.

Es verdad que en el escrito de defensa se alega que el investigado no estuvo presente en todo el proceso de comprobación y volcado efectuado por el Letrado de la Administración de Justicia tal y como figura en el acta de tal diligencia; pero su presencia no era necesaria ya que dicha diligencia la realizó el Letrado de la Administración de Justicia estando presente además la letrada del investigado.

Como decíamos en el escrito de defensa, y asimismo en el recurso de apelación, se argumenta que los mensajes aportados por la denunciante son parciales, y tal alegación tiene su base en el acta de la diligencia de comprobación-volcado de mensajes en la que se indica que son parciales y que se desconoce el contenido íntegro de la conversión. Pero esto no significa que los que se volcaron, posteriormente se tradujeron, y se declararon probados en la sentencia sean falsos, ya que en esta diligencia lo que hizo el Letrado de la Administración de Justicia en presencia de la letrada de la defensa fue comparar si los mensajes aportados por escrito con la denuncia estaban en el móvil de la denunciante, y copiar éstos en el sistema informático del Juzgado, no el resto de mensajes intercambiados entre denunciante e investigado que aparecían en el móvil de la denunciante y que no se acompañaban con la denuncia; por ello se recogieron solo parte y así se dice en el acta de comprobación. En relación con esto alega la defensa que la denunciante también envió mensajes ofensivos al recurrente insultándolo; y aporta en juicio algunos de tales mensajes injuriosos enviados por la denunciante, cuya autenticidad resulta acreditada por la pericial de la defensa practicada en juicio. Ahora bien ello es irrelevante pues a la denunciante no se le acusa de ningún delito, y algunas de las palabras y frases que contienen los mensajes de wasap que el apelante le envió a la denunciante y se declaran probados ( entre otrasguarra, madre de mierda, cuando ves un rabo duro ya vuelve la guarra de siempre, trozo de mierda)son tan claramente ofensivas que el ánimo de injuriar esta ínsito en ellas sea cual sea el contenido íntegro de la conversación entre ambos, y con independencia de que previamente la denunciante hubiese insultado al recurrente; insultos por los que en su caso el investigado pudo denunciar y no lo hizo. En este sentido la STS 607/2014 de 24 de septiembre de 2014 indica que determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical, son tan claramente insultantes y ofensivos que el ánimo específico se halla ínsito en ellos, ya que ningún otro propósito cabría estimar (v.g. animus difamandi, retorquendi, contrariandi, etc.).

En otro orden de cosas se alega en el recurso que los traductores del DIRECCION004 no conocían el dialecto siciliano en el que están escritos los mensajes. Ciertamente en el folio 165 de la causa se constata por los traductores que hay partes de las conversaciones de wasap difíciles de discernir por la mala escritura y porque están en dialecto siciliano, pero ello no significa que la traducción de los mensajes no sea fiable, pues cuando no lo interpretes pudieron entenderlos hacen constar que la frase es ininteligible ( por ejemplo en la página 165 folio vuelto consta una frase ininteligible).

Sí es verdad que el apelante niega en juicio, por primera vez, haber escrito expresiones injuriosas a su expareja, pero la jueza entendió correctamente que se trataba de una declaración meramente exculpatoria al no darle virtualidad. Además es significativo que el apelante niega haber enviado un mensaje que se recoge en los hechos probados a un compañero de trabajo de la denunciante, Santiago, en este caso a través de Facebook, y en juicio compareció el testigo confirmando haber recibido el mismo. El contenido de este mensaje no es relevante penalmente (hola, no me conoces, soy el ex de Sabina. Quería saber si eres tú el francés/español con el que tuvo ella algo a final de septiembre. Nada contra ti. Solo pregunto porque ella me lo dijo y pensaba que eras tu) pero es importante a la hora de apreciar el carácter meramente exculpatorio de las declaraciones del recurrente en juicio.

Por todo ello debemos confirmar la condena ya que la declaración de la denunciante está avalada por conversaciones a través de WhatsApp que no han sido impugnadas debidamente y que acreditan que el apelante le dirigió expresiones y palabras injuriosas y vejatorias, con independencia del contenido previo de las conversaciones que podían haber tenido las partes y de los insultos que en su caso la mujer le pudiera haber dirigido a él; y también por un testigo que no solo dice que recibió un mensaje del apelante preguntándole por la mujer ( mensaje negado por el recúrrete) sino que declaró en juicio que presenció en varias ocasiones como la denunciante tras recibir mensajes, que le decía que eran de su expareja, se ponía a llorar.

No obstante observamos una omisión meramente material en los hechos probados, y sin transcendencia pues se refiere a la fecha de los mensajes y nadie cuestionó la misma, por lo que vamos a suplir tal omisión indicando en los hechos probados las fechas en las que ocurren los mismos.

TERCERO. -La acusación particular, se adhiere al recurso de apelación y pide la condena del acusado absuelto en la instancia por el delito de acoso. Se alega en fundamento de tal pretensión error en la valoración de la prueba, infracción de precepto constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, y vulneración del principio de imparcialidad. Al desarrollar tal alegación se expone en síntesis lo siguiente:

* La sentencia dice que los mensajes insultantes se producen en el contexto de una relación conflictiva por la guarda y custodia del hijo menor de las partes, no obstante, la sentencia que resuelve la guarda y custodia del hijo menor se dictó el 30 de julio de 2015 y la denuncia se interpone en abril de 2016 por mensajes recibidos a partir de noviembre de 2015; por tanto, el tema de la custodia estaba totalmente resuelto. La juzgadora en la sentencia parece justificar la actuación del acusado y da la impresión de que está juzgando la conducta de la denunciante cuestionando su competencia como madre.

* En la sentencia se dice que no se ha acreditado que la denunciante haya sufrido una grave alteración de su vida cotidiana, afirmación de la sentencia contradictoria con la jurisprudencia que en la misma resolución se cita. En todo caso se ha acreditado una alteración de la vida de la denunciante de entidad suficiente para integrar el delito de acoso pues se ha vulnerado su derecho a vivir tranquila y sin zozobra; el simple sentimiento de ansiedad, angustia, preocupación constituye ya una grave alteración de su actividad cotidiana. La denunciante explicó en juicio que los mensajes le hacían sentir humillación porque sus compañeros de trabajo sabían lo que estaba pasando y que dejó de salir a tomar algo con ellos después de la jornada laboral, extremo que confirmó el testigo Santiago que también describió el llanto de la denunciante tras recibir los mensajes del acusado mientras ella se encontraba en el trabajo. Todo ello constituye un impacto en el normal desarrollo de la vida de la víctima.

Hasta aquí un resumen de los argumentos con los que la acusación pretende que se condene al acusado absuelto del delito de acoso por tal delito.

CUARTO. -La pretensión de la acusación particular consistente en que se condene al acusado absuelto en la instancia, se basa en error en la valoración de la prueba pretendiendo que incluyamos en el relato de hechos probados que la actitud del acusado ocasionó una alteración grave de la vida cotidiana de la denunciante, en contra del criterio de la juzgadora que no apreció tal alteración.

Aunque en el escrito de adhesión de la acusación particular al recurso también se alega genéricamente parcialidad de la juzgadora; al desarrollar la crítica a la sentencia no se expone en tal escrito dato concreto del que se deduzca tal parcialidad más allá de afirmar con carácter general que la juzgadora parece que está cuestionando a la denunciante como madre. Este reproche a la sentencia no está justificado pues no observamos en ningún pasaje de la sentencia crítica alguna a la mujer.

En definitiva, pide la acusación particular la condena del acusado absuelto en la instancia alegando error en la valoración de la prueba y tal pretensión topa con un obstáculo insalvable, en concreto con la jurisprudencia que analiza la posibilidad de revisión en la segunda instancia de una sentencia absolutoria, que en casos como el presente en los que se cuestiona la valoración de pruebas personales se hace imposible. Es muy ilustrativa al respecto la sentencia del TS de 19 de julio de 2012, que aunque referida al recurso de casación, es plenamente aplicable a la apelación. En tal sentencia se subrayanlos criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Doctrina que se recoge en la nueva redacción de los artículos 790 y 792 de la LECRIM que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

El artículo 792.2 de la LECRIM dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Y el 790.2 párrafo tercero al que se remite el anterior indica que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En este caso la acusación particular no pide nulidad de la sentencia, y ello de por si determina, con arreglo a la nueva regulación, la desestimación del recurso pues nosotros no podemos valorar una prueba personal que no hemos presenciado y revocar la sentencia por error en la valoración de la prueba, que es lo que se pide en el recurso. Y tampoco podemos declarar la nulidad para que se vuelva a dictar sentencia, pues no se ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, ni la omisión de pronunciamiento sobre una prueba relevante. Además al no haber pedido la acusación particular tal nulidad tenemos un obstáculo insalvable para declarar la misma conforme al artículo 240.2 de la LOPJ.

Por todo ello no cabe más que confirmar la sentencia recurrida, pues de acuerdo con la jurisprudencia expuesta no podemos valorar de nuevo una prueba personal que no hemos presenciado y con base a tal valoración condenar al acusado absuelto en la instancia.

QUINTO. -En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio las de esta instancia y las de la primera.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Miriam Barahona Fernández en representación de Ismael, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, con fecha 8 de octubre de 2018, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carmina Torres Codina en representación de Sabina, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA SENTENCIA.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en el plazo de cinco días. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.17/05/19