Sentencia Penal Nº 499/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 205/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 205/19.
P. ABREVIADO Nº 50/18 de INSTRUCCION Nº 1 DE BAZA.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA (J.O Nº 151/19 ).
Ponente: Ilmo. Sr. Valdés Trapote.
NIG: 1802343220180001596.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA Nº 499-
Presidente:
D. Jesús Flores Domínguez.
Magistrados:
D. Mario Alonso Alonso.
D. Arturo Valdés Trapote.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, el recurso de apelación interpuesto por
D. Secundino representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Reinoso Mochón y defendido
por el Letrado D. Javier Rincón Bernal, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 del Juzgado de
lo Penal Número 2 de Granada dictada en el Procedimiento Abreviado nº 36/2019, que ha dado lugar al Rollo
de Apelación 151/2019, y en la que aparece como partes apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo.
Sr. D. Arturo Valdés Trapote, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: ' 1.- DEBOCONDENAR yCONDENO a Secundino , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal(sustancia que no causa grave daño a la salud) en relación con el artículo 369.5 del Código Penal(notoria importancia) a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 23.300 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Dése a los efectos intervenidos en el presente procedimiento el destino legalmente oportuno conforme al art.

374 del CP, y en caso de que aún no se hubiese llevada a cabo, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

2.-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Andrea y a Carlos Miguel de los hechos origen de las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado- condenado D. Secundino , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, tuvieron entrada en esta Sección el día 21 de octubre de 2019, designándose ponente en virtud de Diligencia de Ordenación de misma fecha, y se fijó el 25 de noviembre del presente fecha para deliberación, votación y fallo, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: 'El acusado venía cultivando una plantación de marihuana en el interior de la finca sita en el pago Zalema de Baza, parcela NUM000 , polígono NUM001 , para su posterior distribución y venta a terceras personas.

El día 11/09/2018 se practicó diligencia de entrada y registro y se incautó: 1.- 6 plantas de marihuana con una altura superior a los 2 metros de alto que, tras el debido análisis, resultó ser cannabis con una riqueza del 6,5% de THC y un peso neto de 11.426 g.

2.- Recipientes/botes y papel de periódico que contenían en su interior marihuana y que, tras el debido análisis, resultó ser cannabis con una riqueza del 7,8 % de THC y un peso neto de 113,6 gramos.

3.- Cuatro bolsas de basura conteniendo cogollos de marihuana secos que, tras el debido análisis, resultó ser cannabis con una riqueza del 3,8 % de THC y un peso neto de 5.024 gramos.

La sustancia descrita arroja un peso neto total de 16.563,6 gramos, valorado en el importe de 23.072 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado el delito bajo la influencia de sustancias estupefacientes.'

Fundamentos

PRIMERO.- La impugnación presentada por la defensa atribuye a la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada de fecha 20 de mayo de 2019 un error en la apreciación de la prueba, que habría consistido en valorar incorrectamente los elementos a disposición del juzgador a quo, lo que ha determinado que se no se hayan apreciado indebidamente las atenuantes de confesión y de drogadicción. En consecuencia, se insta su absolución por el delito por el que fueron condenados. Por último, también se solicita que no se la condena en costas.



SEGUNDO.- En el supuesto examinado, aunque se pretenda una infracción del ordenamiento jurídico o se critique la redacción efectuada de Hechos Probados, lo cierto es que todo el recurso de apelación pivota en torno a la indebida valoración probatoria respecto de las circunstancias atenuantes, de las que se consideró que no quedaron probadas.

A este tenor, deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el supuesto examinado, como viene sosteniendo esta Sala (al igual que el resto de Audiencias Provinciales), la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que la función del órgano ad quem será la revisión de la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables (salvaguardando, obviamente, los derechos fundamentales) así como la corrección tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales; no obstante, tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

No concurre ninguna de esas circunstancias. En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario en cuanto al citado acusado. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Y es que la parte apelante no hace otra cosa en su recurso que proponer, como alternativa a la valoración que, de la prueba, se hace en la sentencia, la versión del propio acusado que, a su entender, contradice el resto de indicios sobre los que se basa la Sentencia impugnada y que son perfectamente argumentados a la vista del conjunto del material probatorio puesto a disposición del juzgador de primera instancia con las ventajas inherentes a la inmediación y la contradicción. Algo similar, por tanto, hace el Juzgador a quo al imponer las costas al acusado, es decir, aplicar exclusivamente lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, sin que exista en la presente acusación particular.



TERCERO.- Con relación a la atenuante de drogadicción solicitada es necesario reseñar que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

El órgano de instancia desestima la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, haciéndolos propios. Fundamentalmente, más allá del informe pericial presentado en el juicio oral (sin que ninguna alegación se hubiera hecho con anterioridad) dicha circunstancia es huérfana de toda acreditación de que el Sr. Secundino fuese adicto al consumo de sustancias estupefacientes y de que tuviese sus facultades mermadas, en mayor o menor medida, a resultas del consumo, que es uno de los requisitos fundamentales.

En tal sentido, no se observa en el recurrente alteraciones ni mermas en sus capacidades cognitivas o volitivas en el momento de los hechos.

Para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino que es necesario acreditar también debidamente, la correlativa merma en las facultades intelectivas, cognitivas y volitivas del sujeto.

Sobre esta base, del informe presentado no se desprende en absoluto que el consumo de droga por el acusado afectase a su capacidad de entender y querer y que traspasase la línea de la acreditación de un mero consumo esporádico.



CUARTO.- Por último, en cuanto a la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal, su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: confesión del sujeto a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; veracidad de la confesión, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y, finalmente, desde una perspectiva cronológica, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él.

Así pues, se requiere, en primer término, al menos un reconocimiento del hecho típico, el cual, habrá de ser veraz, lo que equivale a una declaración sincera ajustada a la realidad, acerca de su participación en el delito, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa como en el presente caso. Además la declaración habrá de ser esencialmente completa, por lo que no es válida, cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos. En definitiva, el reconocimiento de los hechos debe ajustarse a la verdad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido.

Pasando a analizar el requisito expuesto, debe destacarse, que el hecho de que en el registro policial de su domicilio se mostrase el Sr. Secundino 'colaborador y lloroso' en ningún caso puede ser equivalente a la confesión máxime cuando, al ser visionado el acto del juicio, el mismo reiteradamente niega los hechos que le son atribuidos, es decir, la posesión de droga tóxica con fines de distribución.

Esas concurrencias nos llevan, en consecuencia, a desestimar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Secundino representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Reinoso Mochón, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Granada dictada en el Procedimiento Abreviado nº 36/2019, confirmando íntegramente todos sus pronunciamientos.

Se declaran las costas de oficio de la segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes, haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, se pronuncia, manda y firma.