Sentencia Penal Nº 5/1994, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 29/1991 de 03 de Febrero de 1994

Encabezamiento

ROLLO 29/91

SUMARIO 29/1991

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN UNO

SENTENCIA 5/94

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 1ª

PRESIDENTE

EXCMO. SR.

D. SIRO FRANCISCO GARCÍA PÉREZ

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES.

D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI

Dª MANUELA FERNANDEZ PRADO

En Madrid, a tres de febrero de de mil novecientos noventa y cuatro

Vista la presente causa 29 de 1991, procedente del Juzgado Central Uno, en la que fue parte acusadora D. Jose María , con DNI. NUM000 , nacido en Guetaria (Guipúzcoa) el 8 de enero de 1949, hijo de Antonio y de Magdalena, casado, abogado, domiciliado en San Sebastián, sin antecedentes penales, solvente parcial, en libertad provisional desde el 16 de julio de 1992, y en prisión desde el 9 de enero de 1992 hasta el siguiente 16 de julio, representado por la Procuradora Dña. Lydia Leiva Cavero, y defendido por la Letrada Dña. Carmen Lamarca Pérez, y fueron parte acusadoras, el Ministerio Fiscal, que ejerció la acusación pública, y la Asociación Víctimas del Terrorismo, representada por el Procurador D. Pedro Vila Rodríguez y defendida por el Letrado D. Pedro Cerracín Cañas, que ejerció la acusación popular, y fue Ponente el Magistrado de la Sala D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI.

Antecedentes

PRIMERO.- A raíz del secuestro de Teofilo el 19 de mayo de 1987 presuntamente por miembros de ETA, el Juzgado Central Uno incoó las Diligencias Previas 108 de 1987, que el 1 de febrero de 1990 fueron convertidas en el sumario 3 de 1990, cuyo sobreseimiento provisional fue decretado por este Tribunal el 28 de junio de 1992.

También incoó el Juzgado Central Uno por los mismos hechos las Diligencias Previas 106/1987 , en las que se documentaron las actuaciones relacionadas con las observaciones telefónicas acordadas. En ellas fueron intervenidos el 13 de junio de 1987 los dos teléfonos de la oficina de la empresa "Internacional de Seguridad y Servicios" por el Ministerio del Interior, confirmándose la medida y autorizándose la observación telefónica por el Juzgado Central Uno por auto de 15 de junio de 1987 .

SEGUNDO.- El 6 de junio de 1990, el Juzgado Central Uno incoó las Diligencias Previas 150 de 1990 por delito de colaboración con bandas armadas, para depurar las posibles responsabilidades penales de personas que actuaron como intermediarias por cuenta de ETA en el rescate de Teofilo , encabezándose las actuaciones con testimonio de las Diligencias Previas 154/1989, instruidas por el mismo Juzgado central Uno para esclarecer responsabilidades de los mediadores en el secuestro de Adriano .

A las Diligencias Previas 150 de 1990 se unió testimonio de las Diligencias Previas 106/1987 y una cinta magnetofónica en que constaba la grabación de las conversaciones telefónicas mantenidas de la oficina de "Internacional de Seguridad y Servicios".

El 29 de noviembre de 1991, las Diligencias Previas 150 de 1990 se transformaron en sumario, registrado con el nº 29 de 1991, y en él se dictó auto de procesamiento contra Jose María , con fecha 9 de enero de 1992. A la causa se trajo testimonio del sumario 3 de 1990 seguida por el secuestro de Teofilo .

TERCERO.- Remitido el sumario 29 de 1991 a esta Sección, por la misma, el 2 de julio de 1992 se dictó auto aprobando la conclusión del sumario y acordando la apertura del juicio oral.

Tras evacuado el trámite de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Popular, en fecha 7 de octubre de 1992 se hizo entrega de las actuaciones a la representación de Jose María , para que cumplimentara el mismo trámite en el plazo de cinco días. Con fecha 23 de noviembre siguiente, la representación del acusado formuló artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción, basado en que no se había probado que el secuestro de Teofilo hubiese sido obra de bandas armadas. La Sala, por providencia de 27 de noviembre de 1992 admitió a trámite el artículo de previo pronunciamiento, pese a haberse presentado fuera del plazo, para no restringir el derecho de defensa del procesado, y tras la tramitación pertinente, por auto de 4 de febrero de 1993 desestimó la excepción articulada.

Por auto de 18 de febrero, la Sala acordó dar traslado a las partes sobre posible nulidad de las actuaciones seguidas para sustanciar el articulo de previo pronunciamiento, y por auto de 26 de marzo siguiente decretó la nulidad de la providencia de 27 de noviembre de 1992 que admitió a trámite el artículo de previo pronunciamiento y las actuaciones posteriores.

Formulado el escrito de calificación provisional por la representación de D. Jose María , se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

CUARTO.- En los días señalados para el juicio, se celebró éste, practicándose la prueba propuesta, salvo el interrogatorio de cuatro testigos, que no se verificó, por fallecimiento de uno de ellos, enfermedad de otro, e incomparecencia injustificada de otros dos. En el trámite de prueba documental se procedió a la audición de la cara A de la grabación de conversaciones telefónicas de Internacional de Seguridad y Servicios.

Las partes introdujeron modificaciones en sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, articulando la representación del acusado petición de nulidad de la prueba de grabaciones telefónicas realizada durante el mes de junio de 1987 por la Policía Judicial de Vizcaya, con autorización judicial, en el teléfono 4342786 de la Empresa "Intersegar", cuya transcripción de conversaciones, obra en los folios 1089 y siguientes de los autos.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que:

A) los hechos objeto de la acusación integraban un delito de detención ilegal con exigencia de recate de los arts. 480 y 481 ap. 1 y 2 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de colaboración con bandas armadas del art. 174 bis a) del mismo Cuerpo Legal.

B) Era responsable como autor del delito, al amparo del nº 3º del art. 14 del Código Penal , Jose María .

C) Concurría como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la contenida en el art. 57 bis a) del Código Penal .

D) Procedía imponer a Jose María la pena de quince años de reclusión menor, accesorias legales y costas; y

E) Procedía condenar al acusado a que indemnizase a Teofilo en la cantidad de 190.000.000 de pesetas, más otros 25.000.000 de pesetas por las daños morales irrogados a dicho perjudicado.

SEXTO.- La representación de la acusación popular en sus conclusiones definitivas estimó que:

A) Los hechos objeto de la acusación integraban un delito de detención, ilegal con exigencia de rescate, tipificado en los arts. 480 y 481, párr. 1 del Código Penal .

B) Era responsable como autor del delito, al amparo del nº 1º del art. 14 del Código Penal , Jose María .

C) Concurría la circunstancia prevista en el art, 57 bis a) del Código Penal .

D) Procedía imponerle al acusado la pena de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor, accesorias legales y costas.

E) Procedía condenar al acusado a que indemnice a Teofilo en 190.000.000 de pesetas, más 25.000.000 de pesetas por los daños morales irrogados.

SÉPTIMO.- La representación del procesado en sus conclusiones definitivas estimó que:

A) Los hechos no eran integrantes de delito, por faltar en Jose María propósito de favorecer con su actividad a la organización ilícita que realizó el secuestro de Teofilo .

B) Que de estimarse la tipicidad de la conducta, concurrirá la eximente de ejercicio legítimo de la profesión de abogado, 11ª del art. 8º del Código Penal, y la de estado de necesidad, 7ª del art. 8º citado.

C) Que procedía la libre absolución de Jose María .

D) Que, aun existiendo responsabilidad criminal, no procedería la indemnización en el supuesto de condena por el delito de colaboración del art. 174 bis a) del Código Penal , o por encubrimiento del delito de detención ilegal, y tampoco procedía la solicitud de indemnización formulado por la Acusación Popular, ya que dicha parte solo está legitimado para ejercer la acción penal -no la acción civil-.

La representación del acusado, además, según se ha indicado en el último párrafo del antecedente de hecho cuarto formuló petición de nulidad de la prueba de grabación de las conversaciones telefónicas del nº 4342786 de Intersegur, en cuanto la forma en que se obtuvieron y registraron tales conversaciones supuso una vulneración de los derechos de libertad, secreto de las comunicaciones y defensa, contenidas en los arts. 1,1º, 18.3º y 24 de la Constitución, y una transgresión de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1992 y 25 de junio de 1993 y el auto del mismo Tribunal de 18 de junio de 1992 , y se apartaba del criterio seguido por la Audiencia Nacional en el auto de la Sección 2º de 20 de diciembre de 1993 .

Las irregularidades denunciadas en el escrito de petición de nulidad estriban sustancíalmente: a) En la falta de motivación bastante del auto en que se acordó la intervención telefónica de "Intersegur"; b) En la ausencia de un control judicial durante la intervención telefónica, con remisión periódica de las cintas por la policía, no constando tampoco que se comunicase el cese de la medida; c) En la falta de determinación de los días o períodos de tiempo en que tienen lugar las distintas conversaciones; d) En la remisión de copias de las cintas magnetofónicas originales, y no de éstas mismas; d) En la falta de constancia de si se remitió el contenido íntegro grabado, o se verificó una selección de las conversaciones por la Policía; f) En no haberse, en todo caso, verificado judicialmente la selección del contenido de las cintas, con audiencia de las partes interesadas -los intervinientes en las conversaciones-, ni cotejado judicialmente la fidelidad de la transcripción de las cintas; y g) En no haberse apartado las conversaciones registradas en el otro teléfono intervenido de Intersegur, el 4247815, y en otros teléfonos también sometidos a observación a raíz del secuestro de Teofilo .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteado por la Letrada del acusado en el escrito de conclusiones definitivas la nulidad de la prueba de observación de las conversaciones sostenidas en el teléfono 4243786 de "Intersegur", será necesario analizar tal tema, antes de entrar en el examen de las pruebas en que se sustenta el relato fáctico. Y para ello, será preciso hacer un resumen de la normativa y doctrina jurisprudencial referente a la materia.

Con apoyo en el art. 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , en el art. 18 nº 3 de nuestra Constitución, en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 4/88 de 25 de mayo , y en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo, en sentencias, entre otros, de 25-IX-90-, 21-II-91 y 25-VI-93 , y auto de 18-VI-92 , ha elaborado una doctrina, estableciendo los requisitos y pautas que han de observarse en el desarrollo de la prueba de observaciones telefónicas, en su distintas fases, y así:

I) Para la adopción de la medida es necesario;

a) Que esté prevista la posibilidad de que se decrete la intervención por Ley.

b) Que, en virtud del principio de proporcionalidad, haya causa justa para la ingerencia en el ámbito de la intimidad o de la privacidad. Por ello, la intervención telefónica no podrá acordarse para el descubrimiento de cualquier delito, sino solo de aquellos que revistan gravedad, y será siempre procedente respecto de aquéllos (terrorismo, tráfico de drogas), creadores de gran alarma social.

Será preciso que respecto al delito que se trata de investigar y a la participación en él del inculpado haya indicios -motivos de conocimiento de mas solidez que las simples sospechas o conjeturas-.

Aunque el Legislador -tanto en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento , como en el art. 17 de la L.O.9/84 -parece limitar la posibilidad de intervención a los teléfonos desde los que hacen sus llamadas los procesados o inculpados, dado que la Ley autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas de los encartados, hay que entender permitida la observación, tanto de los teléfonos desde los que aquellos llaman, como de los teléfonos a los que ellos llaman.

c) Es preciso que la intervención se decreta por la Autoridad Judicial -así lo exige el art. 18, 3 de la Constitución.

Deberá acordarse en un proceso penal ya iniciado, o que se incoe simultáneamente con el pronunciamiento de la resolución en que se decreta la observación.

Deberá decretarse en resolución motivada. Así se exige en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y también lo preceptuaba el art. 17 de la L.O. 9/1984 .

La motivación es un requisito de legalidad ordinaria, no de constitucionalidad, puesto que la Constitución solo la exige en las sentencias, en el art. 120.3 . Mediante la motivación, el Juez explícita las razones fácticas de la intromisión acordada -los indicios de la perpetración del delito y de la participación en él de la persona cuyas comunicaciones se someten a observación - y las normas jurídicas -art. 18 de la Constitución, art. 17 de la L.O. 9/1984 , art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento criminal que la autorizan. La razón de la motivación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, es dar a conocer a los destinatarios de la resolución los motivos de ésta, y facilitarles base para poder impugnar la medida, si no estuviese justificada.

Entiende este Tribunal que cuando las razones fácticas de la intervención son obvias y evidentes, la falta de expresión de las mismas en la resolución en que se acuerda la medida, no la vicia de nulidad. También, a juicio de este Tribunal, se salva el defecto de falta de motivación, cuando el auto en que se acuerda la observación se remite a las razones expuestas en el oficio en que se pedía la intervención. En tal caso, una vez levantado el secreto de las diligencias y terminado el período de observación, la parte afectada podrá conocer perfectamente los motivos de la intervención acordada mediante la lectura del auto en que se decretó y del oficio de la Autoridad Gubernativa que lo pidió.

Exigió también jurisprudencia que en la resolución en que se acuerda la intervención telefónica se concrete el tiempo a que ha de prolongarse la misma y la perioricidad con que se dará cuenta al Juzgado de los resultados.

II) Durante la práctica de la intervención, la jurisprudencia citada impone ciertas pautas, así:

a) Que exista un control de la observación telefónica, concretada en un seguimiento periódico del resultado de la intervención. Este control obedece a asegurar al máximo la protección de la privacidad manteniendo la observación telefónica sólo si ésta se revela útil para los fines sumariales.

b) La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1993 , estima que deben de grabarse todas las conversaciones del teléfono intervenido. Ello ha de entenderse como una recomendación dirigida a una mayor virtualidad probatoria, y no a una protección de la privacidad, cuyo cumplimiento puede depender de los medios personas y materiales de la Policía, y cuyo incumplimiento no puede estimarse determinante de la nulidad de la prueba.

c) Las mismas consideraciones pueden hacerse respecto de la recomendación de dicha sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.993 , de que se hagan constar en las cintas con las grabaciones, los días o períodos temporales en que tienen lugar las conversaciones registradas. En todo caso, tal dato cronológico podrá acreditarse por los mismos términos utilizados en las conversaciones, o por otros medios de prueba.

III) Forma de remitir las grabaciones por la Policía al Juzgado:

a) La jurisprudencia entiende que debe remitirse la cinta magnética original y no copia de ella, y esta exigencia obedece a buscar la máxima virtualidad probatoria, en cuanto que el sonido en la original es más nítido, y a evitar riesgos de manipulaciones y no a conseguir una mayor protección a la privacidad.

b) A las mismas razones obedece la exigencia de que se mande al Juzgado las grabaciones íntegras, y no una selección de ellas verificada por la Policía.

A juicio de esta Sección, el incumplimiento de tales exigencias, impuestas para la mayor eficacia probatoria, no vicia de nulidad la prueba de observación telefónica.

IV) Actividades procesales que deben verificarse, una vez incorporadas las grabaciones al proceso:

a) Audición por los interesados de las grabaciones, lo que respecto al inculpado viene a ser una garantía procesal -derecho a ser informado de las imputaciones delictivas que contra él resulten de las actuaciones- basado en el art. 24, ap, 2, de la Constitución y 118 párr. 2º y 391 de la LECrim. y respecto a los no inculpados supone únicamente un medio de identificación de los interlocutores en las conversaciones y de determinación del contenido, significado y circunstancias de las mismas, es decir integran un medio probatorio, cuya falta no determina la invalidez de la prueba de observación telefónica.

b) Transcripción judicial de las grabaciones o cotejo judicial de las transcripciones practicadas por la policía.

c) Eliminación por el Juez de las conversaciones que puedan dañar la fama o la privacidad de terceros, y que sean irrelevantes para probar los hechos delictivos investigados; y

d) Reproducción de las conversaciones grabadas o transcritas en el acto del juicio oral, para que respecto a tal medio probatorio se cumplan los requisitos de inmediación, contradicción y publicidad.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta la normativa y la Doctrina Jurisprudencia precedentemente expuesta, procede desestimar la pretensión de nulidad articulada en el escrito de conclusiones definitivas del acusado, ya que, en primer lugar, es preciso tener en cuenta que la intervención telefónica impugnada es anterior a la jurisprudencia que se cita como infringida, y anterior también a la regulación general de tal tipo de medidas mediante la L.O. 4/88, modificadora del art. 579 de la L.E.Crim y se basó en una normativa especial para la lucha contra la delincuencia terrorista, contenida en la L.O. 9/84, en su art. 17 , amparada en lo establecido en el art. 55, ap. 2 de la Constitución.

En todo caso, este Tribunal no aprecia en el desarrollo de la prueba de intervención y observación del teléfono 4243586 defectos procesales determinantes de nulidad, y así:

I) En la adopción de la medida:

a) Según se acaba de indicar, la intervención estaba autorizada por la L.O. 9/84 .

b) La ingerencia en la esfera de la privacidad que integra la intervención telefónica estaba en el supuesto de autos plenamente justificada. No se perseguía tan solo descubrir a los responsables de un delito tan grave como es el de detención con exigencia de rescate por miembros de una banda terrorista, sino que se trataba de hacer cesar un delito que continuaba consumándose, y de salvar derechos básicos de un hombre - a la libertad y a la vida - que estaban siendo vulnerados y amenazados.

Por otra parte, la lesión de la privacidad era mínima, puesto que el teléfono intervenido estaba destinado a mantener conversaciones con las emisarios de los secuestradores.

c) La falta de motivación del auto del Juzgado Central Uno de 15 de junio de 1.987, obrante al folio 1.085 , en cuanto se limitaba a remitirse a las razones del oficio en que se pidió la medida, no puede determinar la nulidad de la prueba de observación del teléfono 4243786 de "Intersegur" por las razones expuestas en el ap. I c) del precedente "Fundamento de Derecho", porque eran obvias y evidentes las razones fácticas que justificaban la intervención de un teléfono destinado a conferenciar con los emisarios de los secuestradores, y porque en el oficio de la Dirección de la Seguridad del Estado de 15 de junio de 1.987, de petición de la intervención, al folio 1.083, se explicitaban tales razones y la norma que autorizaba la observación telefónica -el art. 17 de la L.O. 9/84 - y el auto del Juzgado se remitía a las razones dadas en el oficio de solicitud, que desde luego eran bastantes.

II) No consta que en la práctica de las observaciones telefónicas se hubiese incurrida en defecto invalidante.

Se establecieron por un periodo de dos meses, inferior al máximo de tres que autorizaba el art. 17 de la L.O. 9/84 . Aunque no consta en autos el oficio comunicando la terminación de la medida, cabe presumir que ésta cesó cuando, tras la liberación de Teofilo el 3 de julio de 1.987, dejaron de tener razón de ser las conversaciones sobre las condiciones para su liberación.

Dado el corto periodo -diecinueve días- que duró la medida de intervención telefónica, tampoco dio tiempo a que se instrumentaran por el Juzgado las reglas para el seguimiento y el control de las conversaciones.

Se grabaron todas las conversaciones que tuvieron lugar a través del teléfono intervenido, según lo manifestado en el acto del juicio por el Policía nº NUM004 que dirigió las escuchas.

La falta de señalamiento por la Policía del momento o del período temporal en que tuvo lugar cada conversación tampoco vició de nulidad la prueba de observación telefónica, según lo argumentado en el ap. II c) del precedente "Fundamento de Derecho". Además, si los datos cronológicos faltaban en la transcripción de las conversaciones de los folios 1076 a 1101, remitida por el Comisario Jefe de Información con el oficio de 6 de febrero de 1.991, obrante por testimonio al folio 1072, en cambio, si constan tales datos en las reseñas de las conversaciones remitidas (a los folios 1157 a 1171) en unión de diversas notas informativas, con la extensa exposición enviada por el mismo Comisario Jefe de Información el 18 de enero de 1.991, obrante al folio 1130. En todo caso, según se razonó en el indicado ap. II c) del "Fundamento de Derecho" anterior, el momento en que tuvieron lugar las conversaciones podrá determinarse por los términos utilizados en ellas o por otros medios de prueba.

III) No aprecia el Tribunal vicio invalidante en la remisión de las cintas y transcripciones por la Policía al Juzgado:

a) Según se razonó en el ap. III a) del "Fundamento de Derecho" precedente, la falta de remisión de la cinta original no es causa de invalidez, sino motivo de ineficacia probatoria, si la regrabación determina la pérdida de calidad del sonido y de la inteligibilidad de las conversaciones o hace dudar de la fidelidad de la copia. En el presente proceso los peritos fónicos dictaminaron en el acto del juicio que habían podido hacer perfectamente los cotejos de voces partiendo de las grabadas en una primera copia, y precisamente aseveraron, como altamente probable, la identidad de la voz de Jose María reflejada en dicha primera copia, comparándola con la indubitada grabada en el Juzgado por dicho procesado.

b) Por las razones expuestas en el ap. III b) del precedente "fundamento de Derecho", la no remisión de las grabaciones íntegras y el envío de una selección de las mismas hecha por la Policía, no puede estimarse como causa de nulidad, sino como motivo de menor fuerza probatoria de las conversaciones observadas, en cuanto muchas de ellas sólo se explican bien si se relacionan con otras precedentes.

En el presente proceso, no se ha acreditado de forma incuestionable que la policía segregase y eliminase parte de las conversaciones grabadas en el teléfono 4243786 de "Intersegur". En el oficio del Magistrado- Juez del Juzgado Central Uno de 15 de junio de 1.987, al folio 1.086 , mandando la intervención telefónica, se interesa que en su día se remita la cinta magnetofónica con las grabaciones y una transcripción de las conversaciones más relevantes para el esclarecimiento de los hechos, pero del oficio de 6 de febrero de 1.991 del Comisario Jefe de la Comisaría General de Información, obrante al folio 1072, con el que se remiten cintas y transcripción, no se deduce que la Policía hubiese eliminado conversaciones, aunque esto pueda inferirse del hecho de que no conste grabación de conferencias anteriores al 26 de junio de 1.987. De todas formas, el Policía con nº de carnet profesional nº NUM004 , que dirigió los seguimientos y las escuchas a raíz del secuestro de Teofilo , entre ellas, las del teléfono 4243786 de "Intersegur" -reflejadas en notas informativas y transcripciones obrantes a los folios 1132 a 1176- manifestó en el acto del juicio que se remitieron al Juzgado Instructor todas las cintas y las transcripciones interesadas por dicho Órgano Judicial.

IV) Finalmente, una vez incorporadas cintas y transcripciones a esta causa, se practicaron las actuaciones complementarias exigibles para garantía del procesado, para adveración y para que aquéllas adquirieran rango de prueba, mencionadas en el apartado IV del precedente "Fundamento de Derecho"

a) El encartado oyó las conversaciones a él imputadas en la fase sumarial y en el acto del juicio.

b) Hubo un cotejo judicial de cintas y transcripciones, tanto en fase sumarial, como se acredita por la diligencia del Secretario del Juzgado Central Uno de 16 de septiembre de 1.991, obrante al folio 1264 , como en el acto del juicio oral, en el que los Magistrados pudieron comprobar que la transcripción de los folios 1076 a 1101 son un reflejo fiel de las grabaciones registradas en las cintas. En todo caso, la correspondencia del contenido de las cintas magnetofónicas con el de las transcripciones literales no ha sido impugnada expresamente por la representación del acusado.

c) No hubo actuación judicial de segregación de parlamentos telefónicos que pudieran lesionar la fama o la privacidad de terceros, puesto que prácticamente la totalidad de las conversaciones grabadas versaban sobre el rescate de Teofilo , aunque en las mismas se empleasen frases oscuras o claves convenidas para referirse a tal tema; y

d) Como se deduce de lo precedentemente expuesto, hubo una repetición de la prueba de observación telefónica en el acto del juicio, con observancia, por tanto, de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, al reproducirse las conversaciones grabadas con ocasión de la declaración del acusado y de algunos testigos, y como prueba documental, a instancia del Fiscal.

V) No integra, a juicio de la sala, motivo de nulidad respecto de las observaciones del teléfono 4243786 aportadas a la causa, el hecho, alegado por la defensa del acusado en el escrito de conclusiones definitivas, de que no se hubiesen traído al proceso las observaciones practicadas respecto a otros teléfonos, cuya intervención también se acordó.

Tal omisión únicamente determina una disminución del acerbo probatorio, pero no origina la nulidad de las conversaciones aportadas.

TERCERO.- Los hechos de la narración histórica aparecen acreditados:

I) Los del apartado I, por las declaraciones de la empleada del hogar Virginia , en el acto del juicio oral y en el sumario, y por las de Teofilo y su esposa Miriam en el sumario (folios 1519 y 1403), al haber sido imposible su comparecencia al juicio oral, por enfermedad de Teofilo y por el fallecimiento de Miriam .

II) Los del apartado II, fundamentalmente por las declaraciones de Nazario ante el Juzgado Central prestadas el 14 de noviembre de 1990 (al folio 1054) y el 14 de mayo de 1991 (al folio 1238). En ellas reconoció que los últimos 20 0 25 días siempre se entrevistó con el mismo emisario de los secuestradores, que fue la misma persona con la que se citó en cafetería Barandiaraia y con la que mantuvo las conversaciones 4ª, 7ª, 14ª y 15ª del folio 1089. También prueban los hechos del apartado II las declaraciones sumariales de Erasmo (al folio 1063), en las que el testigo manifiesta su coincidencia con Nazario , las declaraciones de los Policías NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM004 en el sumario, y en el acto del juicio oral, y las conversaciones telefónicas de los folios 1876 a 1098 y de los folios 1161 a 1171, cuyos interlocutores fueron determinados por Nazario en su declaración de 14 de mayo de 1991, estimando la sala suficientemente acreditada la voz de Jose María en las conversaciones 4ª, 7ª y 14ª, por el informe de los peritos del Gabinete Central de Identificación de febrero de 1992, obrante al folio 1371 y ratificado por ellos en el acto del juicio.

III) Los hechos del apartado III de la narración histórica, no controvertidos aparecen acreditados por las declaraciones de Erasmo y por la documentación bancaría aportada a la causa, obrante a los folios 1106 a 1129 y 1196 a 1201, y por las declaraciones del Director de la Oficina Principal de Bilbao del Banco Central en el sumario, al folio 1103, y en el acto del juicio oral.

IV) Los hechos del apartado IV, tampoco controvertidos, se hallan acreditados por las declaraciones de Nazario , de Erasmo y de Luciano (al folio 1289 del sumario).

V) Los hechos del apartado V de la narración histórica, aparecen acreditados por la transcripción de la conversación 1ª de la cara B de la cinta, obrante al folio 1098 vto y siguientes, por las declaraciones de Nazario en el sumario y en el acto del juicio, y por el informe de los peritos fónicos que atribuye a Jose María la voz de la persona que hablaba con Nazario .

VI) Los hechos del apartado VI, de la narración histórica, no han sido controvertidos, y todos los testigos se han referido a la liberación de Teofilo el día 3 de julio de 1.987.

VII) Los hechos del apartado VII se probaron por el propio documento de 31 de octubre de 1.989, obrante al folio 68 del Rollo, por la declaración de Erasmo , por los informes de 22 de febrero y 11 de junio de 1.991 de los peritos del Centro de Investigación y criminolística de la Guardia Civil, (obrantes a los folios 1189 y 1255), ratificados en el acto del juicio oral, y por el informe del Servicio Central de policía Científica, y de la Sección de Criminolística II, de 7 de octubre de 1.992, obrante al folio 70 del Rollo, referente, entre otros extremos, a las características del sello húmedo del recibo de 31 de octubre de 1.987, a cuyo informe procede atribuirle valor de prueba, de conformidad con la doctrina sentada en la S.T.S. de 1 de marzo de 1.991 , por proceder de un Organismo Oficial, no haber sido impugnada por las partes, y haber sido reproducida mediante su lectura, en el acto del juicio, a petición del Ministerio Fiscal; y

VIII) Finalmente, los datos consignados en el apartado VIII pueden calificarse de hechos notorios, y que no exigen por tanto una prueba procesal.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son integrantes de un delito de detención ilegal, de los definidos en el art. 480 del Código Penal , con las agravantes específicas o circunstancias cualificativas de exigencia de rescate y de prolongación del encierro o detención por más de quince días, previstas respectivamente en los números 1º y 2º del art. 481 del mismo Cuerpo Legal.

El subtipo agravado del nº 1º del art. 481 del Código Penal constituye, según la Doctrina, un delito complejo, que abarca dos conductas que sería cada una de ellas subsumible en una figura delictiva distinta, a saber, en la detención ilegal del art. 480 del Código Penal , y en la de amenazas condicionales de un mal constitutivo de delito del art. 493 nº 1º del mismo Cuerpo Legal, en cuanto se conmina a los familiares del secuestrado con el aviso de un mal que causarían a éste, que consistiría en prolongar su privación de libertad o podría estribar también en quitarle la vida, si aquéllos no cumplían la condición de pagar la suma exigida. Se tipifica, por tanto, como delito único un concurso instrumental de delitos, en el que el delito-medio es el de detención, y el delito-fin el de amenazas condicionales remuneratorias, ya que el propósito económico anima y dirige toda la dinámica delictiva (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1987 ).

Constituye la figura del art. 481, 1º del código Penal además un delito permanente, cuya consumación se consigue con la detención y se prolonga mientras dura el encierro de la víctima (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ), y es también un delito pluripersonal, en cuanto exige la intervención de varias personas, entre las que deberán repartirse las distintas tareas precisas para llevar a efecto el proyecto delictivo global, pudiendo distinguirse una serie de actividades dirigidas a conseguir la privación de libertad de la víctima y el mantenimiento de la misma encerrada en lugar desconocido para la familia y la policía, y otra serie de actividades dirigidas a la reclamación del rescate, a la negociación del mismo y al cobro del precio fijado.

QUINTO.- La intervención de Jose María en el delito de detención ilegal con exigencia de rescate que integran los hechos declarados probados supuso una colaboración en las actividades de exigencia de rescate, mediante la transmisión al representante de la familia, con el que se entrevistaba, de las demandas de ETA, y el traslado a los representantes de dicha organización de las ofertas de los familiares de Teofilo , y mediante la comunicación final a Nazario del lugar y momento de la entrega del precio del rescate.

Tal colaboración, a juicio de la Sala, integra una cooperación a la ejecución del delito subsumible en el art. 16 del Código Penal , e integrante por tanto de complicidad, por entenderse que la colaboración prestada por Jose María no era indispensable, ni imprescindible, que su intervención en la comunicación de las sucesivas demandas económicas de ETA podía haber sido sustituida por la actuación de alguna otra persona próxima a la organización terrorista y que además no tuvo el dominio de los hechos, ni de los relativos a la privación de libertad de Teofilo , ni de los referentes a la fijación de la cifra del rescate del mismo.

No cabe pues calificar la colaboración del acusado de cooperación necesaria del nº 3º del art. 14 del Código Penal , según lo interesado por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas ni de autoría del nº 1º del mismo artículo, según se pretendió por la Acusación Popular, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre participación, manifestada, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 y de 8 de febrero y 11 de julio de 1991

SEXTO.- A) En la ejecución del delito de detención ilegal con exigencia de rescate concurrió la agravante de relación con actividades terroristas, prevista en la fecha de los hechos de autos en el párr. 1º del ap. 1 del art. 32 de la L.O. 9/84 , en relación con el art. 1º, ap. 1 y ap. 2 subapartado c) de la misma Ley , y tipificada, a partir de la Ley Orgánica 3/88 de 25 de mayo de 1.988, en el art. 57 bis a) del Código Penal.

B) No concurrió en la ejecución del delito, en beneficio de Jose María , la eximente de ejercicio legitimo de oficio, 11ª del art. 8º del Código Penal , alegada por la defensa del procesado, y basada en que la intervención que tuvo Jose María en el secuestro de Teofilo era propia de la profesión de abogado que ejercía, ya que tal alegación se basa en unos presupuestos fácticos -distintos de los formulados por las Acusaciones y aceptados por el Tribunal-, según los cuales la intervención de Jose María se limitó a la información a los familiares de Teofilo de que estaban negociando con mandatarios de los secuestradores y de ETA, previas las gestiones pertinentes para la averiguación de tales datos, por medio del Letrado D. Antxon Ibarguren Jauregui.

Tal versión, dada por Jose María por primera vez en la indagatoria -con anterioridad había negado toda intervención en la mediación del rescate- y seguida por Nazario y por Erasmo por primera vez en el acto del juicio oral no se ha probado, ya que no se recibió declaración al señor Ibarguren y no se concilia con lo que resulta de las conversaciones telefónicas intervenidas, ni con las declaraciones sumariales de los mencionados testigos. Para confirmar que los interlocutores que hablaban con Nazario eran válidos, no hubiese sido preciso la reunión de una hora del 30 de junio de 1987 en la cafetería "Barandiarán", ni la toma de anotaciones por Nazario en dicha reunión.

Partiendo de los hechos que el Tribunal ha dado por probados, especialmente los reflejados en el apígrafe II, no cabe acoger la eximente el nº 11 del art. 8º del Código Penal , por la sencilla razón de que la actuación de Jose María , al ejercer de mandatario de los etarras secuestradores no fue propia de la profesión de abogado, y ya que su intervención no fue la de mero mediador, tratando de aproximar las posturas económicas de ambas partes, de ETA y de los familiares de la víctima.

C) No concurre finalmente tampoco en la ejecución del delito la eximente de estado de necesidad, 7ª del art. 8ª del Código Penal , alegada por la defensa del procesado en sus conclusiones definitivas, ya que la alegación se basa en la versión de los hechos de dicha parte, no aceptada por el Tribunal, y puesto que tal causa de justificación requiere que el que obra impulsado por el estado de necesidad actúe movido por el propósito principal de evitar o hacer cesar un mal, y en el supuesto de autos, la intención primordial que guió la actuación del procesado fue la de ayudar a conseguir el rescate para la organización ETA, que habla proyectado y dirigido el secuestro.

SÉPTIMO.- Estima la Sala más ajustada a Derecho la subsunción de la actuación de Jose María en un delito de detención ilegal con exigencia de rescate, de los art. 480 y 481. 1º y 2ª del Código Penal , a título de cómplice, y con la agravante del art. 3º ap. 1 de la L.O. 9/84 , que tipificarla como delito de colaboración con bandas armadas del art. 9º de la L.O. 9/84 , en concepto de autor, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, porque tal calificación es más conforme con el principio de especialidad, y también con el de alternatividad o gravedad, que establece el citado art. 9º de la L.O. 9/84 , para el caso de concurso de normas, y que con carácter general señala el art. 68 del Código Penal , atendiendo a que la pena correspondiente al delito de detención ilegal en el presente caso resulta más grave que la que correspondería al de colaboración con bandas armadas, puesto que la del delito de detención oscila entre los ocho años y un día y los diez años de prisión mayor, mientras que para el delito de colaboración con bandas armadas podría oscilar desde seis años y un día a diez años de prisión mayor.

OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 19 del Código Penal , el procesado deberá responder de las consecuencias dañosas originadas por el delito en que participó, fijándose la indemnización que deberá pagar en doscientos quince millones de pesetas -ciento noventa millones por la suma que los familiares de Teofilo abonaron para el rescate de éste, y veinticinco millones en que se cifran los perjuicios morales originados a Teofilo por su detención y encierro durante cuarenta y siete días-.

NOVENO.- A juicio de la Sala, no se deducen de las actuaciones méritos bastantes que justifiquen la incoación de proceso por falso testimonio contra Nazario y Erasmo , según lo interesado por el Letrado de la Acusación Popular en el acto del juicio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose María , como responsable en concepto de cómplice de un delito de detención ilegal con exigencia de rescate por más de quince días, con la agravante de relación con bandas terroristas prevista en el art. 3º de la Ley Orgánica 9/1984 , a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, con inclusión de las de la acusación popular, y a que indemnice a Teofilo en doscientos quince millones de pesetas.

Abónese en su día, como tiempo de cumplimiento de la pena, el de prisión provisional sufrida por el procesado en virtud de esta causa.

Se aprueba el auto de solvencia parcial dictado por el Instructor.

Al notificar esta sentencia, hágase saber a los notificados los recursos procedentes contra la misma.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe. En Madrid, a tres de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.