Sentencia Penal Nº 5/2002, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2001 de 05 de Abril de 2002

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Refª.- Apelación Ley del Jurado nº 3/02

Apelante: Lázaro

Apelados: Ministerio Fiscal y Rubén y otra.

En Madrid, a cinco de abril de dos mil dos.

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. D. JAVIER MARÍA CASAS ESTÉVEZ, Presidente, y los Ilmos. Sres. D. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE y D. JOSÉ LUIS QUESADA VAREA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 5/02

En el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado D. Pedro Javier Rodríguez González-Palacios, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado, rollo de Sala número 2/2001, procedente del Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid, procedimiento número 1/2000, contra D. Lázaro , han sido partes, como apelante, el mencionado D. Lázaro , representado por la Procuradora Dª. Sara Martín Moreno y defendido por la Letrada Dª. Sonia Martín Carrasquilla, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y D. Rubén y otra, representados por la Procuradora Dª. Flora Toledo Hontiyuelo y dirigidos por la Letrada Dª. Francisca Cobos Gil; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS QUESADA VAREA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado con número de rollo de Sala 2/2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de la causa número 1/2000 del Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2001, en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El Tribunal del Jurado ha declarado probados en su veredicto los siguientes hechos:

»1º.- El acusado Lázaro , conocido como Richard, se presentó, sobre las 3 horas del día 7 de mayo del año 2000, en la Discoteca 'Sabor', sita en la c/ Emperatriz Isabel nº 13 de esta capital, en la que momentos antes se le había denegado la entrada por encontrarse el aforo completo, y ante la negativa del portero del establecimiento a dejarle pasar, sacó una pistola que portaba diciendo: 'déjame pasar, que voy a matar a ese hombre', apareciendo en esos momentos un cliente del local, Aurelio , contra el que disparó intencionadamente o, al menos, asumiendo la posibilidad de ocasionar su muerte, causándole uno de los disparos lesiones en el hemitórax derecho, que provocaron su fallecimiento.

» 2º. Los disparos se realizaron de forma sorpresiva y repentina, a fin de que Aurelio no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar dicha agresión.

»3º. Los disparos realizados contra Aurelio le causaron la muerte poco después de efectuarlos.

»4º. Lázaro causó la muerte de Aurelio mediante un disparo.

»5º. Lázaro disparó contra Aurelio empleando una pistola, de la que se ignoran sus características, si bien carecía de licencia y guía de pertenencia de la misma.

»6º. El arma semiautomática con la que se causó la muerte a Aurelio era poseída por el acusado Lázaro , que tenía plena disponibilidad sobre la misma».

SEGUNDO: El Fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal: 'Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado, condeno a Lázaro , como autor de A) un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de diecisiete años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, e indemnización de 15.000.000 de pts a los legales herederos del fallecido Aurelio , y B) de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de costas del presente juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Y para el cumplimiento de las penas que se le impone se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa. Únase a esta resolución el Acta del Jurado».

TERCERO.- Contra dicha resolución, la Procuradora Dª. Sara Martín Moreno, en representación de D. Lázaro , interpuso en tiempo forma recurso de apelación que fundó en los siguientes motivos: 'Artículo 846 bis c). Letra a) quebrantamiento de las normas y garantías procesales causando indefensión por dos submotivos: 1º.- Párrafo segundo, tercer inciso de la letra a) del artículo 846 bis c) Al existir defecto en la proposición del objeto del veredicto. 2º.- Párrafo segundo, segundo inciso de la letra a) del artículo 846 bis c) Manifiesta contradicción entre los hechos probados y no expresar clara y terminante cuales son los hechos probados o exista contradicción entre ellos en conformidad a su vez con el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Letra b) La sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos. Letra e) La sentencia ha vulnerado el principio de presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta». El recurrente concluía suplicando: 'Que tenga por formalizado recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2001, por quebrantamiento de forma al existir defecto en el modo de proponer el objeto del veredicto; por manifiesta contradicción en los hechos probados, y por no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, con lo cual se requiere a la Sala que se mande devolver la causa a la Audiencia Provincial para nuevo juicio; así como la existencia de infracción de ley, solicitando alternativamente que anule la sentencia respecto al delito de asesinato al no haberse cometido los hechos con alevosía. Y todo ello de conformidad con los artículos 846 bis c); letra a) y b) la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

CUARTO.- Una vez personadas las partes ante esta Sala de lo Civil y Penal, la vista del recurso tuvo lugar el día 20 de marzo del actual, en la que el apelante reiteró los motivos de apelación expresados en su escrito, solicitando la devolución de la causa a la Audiencia Provincial o, alternativamente, la anulación de la Sentencia respecto del delito de asesinato, y los apelados la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

Hechos

Se aceptan en su integridad los declarados como tales en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El inicial motivo de apelación que articula el recurrente lo desmembra en lo que denomina dos submotivos, el primero de los cuales se basa en un defecto en la proposición del objeto del veredicto, alegado al amparo del artículo 846 bis c), letra a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 52.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. El apelante considera que no pueden incluirse en el mismo apartado del objeto del veredicto hechos relativos al dolo directo y al dolo eventual, pues son conceptos contradictorios entre sí que, por ende, merecieron ser objeto de apartados independientes.

En el primer hecho probado que recoge la Sentencia de instancia se hace referencia a tal elemento subjetivo del delito desde una doble perspectiva, mediante la que se contempla tanto que el acusado agrediera a la víctima con intención matarle como de que lo hiciera 'asumiendo la posibilidad» de ocasionar ese fatídico resultado. En el mencionado apartado fáctico se describe que el imputado, a la puerta de una discoteca, sacó una pistola y manifestó que iba a matar a un hombre, momento en que salió del establecimiento el después fallecido, contra quien el primero, y se dice textualmente: 'disparó intencionadamente o, al menos, asumiendo la posibilidad de ocasionar su muerte». Como subraya el Magistrado-Presidente en el primer fundamento jurídico de su Sentencia, tales expresiones responden a las modalidades de dolo directo y dolo eventual, éste último conforme al concepto que ofrece la jurisprudencia que transcribe.

Es evidente que este contenido de la resolución impugnada suscita diversas cuestiones, algunas de los cuales habrán de ser resueltas en el examen del resto de los motivos de apelación. Las modalidades dolosas que recoge la Sentencia de instancia constituyen hechos distintos, como también otros que, aunque de menor transcendencia, se contienen en el mismo apartado. El riesgo de la inclusión de todos ellos en una única proposición es el previsto por el legislador en el último inciso del primer párrafo del artículo 52.1 a) de la Ley del Jurado, es decir, que unos pudieran ser declarados probados y otros no, de manera que lo más correcto parece ser dedicar un apartado a cada hecho susceptible de un pronunciamiento independiente por parte de los jurados. Sin embargo, tal riesgo no acontece en las hipótesis en que los hechos contradictorios sean propuestos de forma alternativa, que es lo que aquí sucede mediante el uso de la conjunción disyuntiva 'o», como no podría ser de otro modo, dado que, como advierte el recurrente, cada modalidad dolosa excluye o imposibilita la presencia de la otra. No se da el fenómeno, alegado en el recurso, de que el Jurado haya dado por probado que el acusado actuara al tiempo con dolo directo y eventual, pues la fórmula disyuntiva implica alternativa o separación, y no adición. La inclusión de tal alternativa en un mismo apartado de hecho obedece a la identidad de efectos, jurídicos y fácticos, que para el Magistrado-Presidente determina ambas opciones en el supuesto enjuiciado. La disconformidad de la defensa se centra, precisamente, en que no hay tal identidad de efectos, pues la alevosía exige el dolo directo por ser incompatible con el dolo eventual.

Por otro lado, no es apreciable que concurra el supuesto previsto en el tercer párrafo del mencionado artículo 52.1 a), cuyo quebrantamiento aduce el recurrente en apoyo de este su primer argumento. Este precepto parece destinado principalmente a evitar la contradicción entre los distintos hechos declarados probados, exigiendo, conforme a las reglas de la lógica, que sean dilucidados con antelación los que constituyan la premisa o base de otros posteriores, y por tal razón dispone que los hechos sean propuestos con la debida separación y prioridad cuando de la declaración de uno de ellos como probado se infiera igual declaración de otro. Pero en el supuesto examinado no hay infracción de esta exigencia, puesto que para ello sería preciso que alguno de los hechos relacionados en el apartado primero del objeto del veredicto determinara necesariamente otro de los que también aparece en él incluido, lo que no sucede. En el recurso, no obstante la invocación de este artículo, la atención del recurrente recae sobre una hipótesis distinta a la prevista en la norma, esto es, sobre lo que considera una contradicción parcial entre los hechos primero y segundo por entender, como se ha apuntado, que el dolo eventual es incompatible con la alevosía. En esta circunstancia se fundó la protesta formulada en el juicio oral y el apoyo normativo figura en el ámbito del segundo submotivo, en el que debe resolverse, por razones sistemáticas, dicho argumento impugnatorio.

SEGUNDO.- Así pues, con argumentación en íntima relación con la precedente, y al amparo del artículo 851.1º, aplicable por remisión del 846 bis c), letra a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el apelante la contradicción entre los hechos declarados probados por la ya adelantada razón de la incompatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía. Como se ha señalado, este argumento es invocado en el primer submotivo y, en este segundo, además de reiterarse parte de la fundamentación de aquél, se alude a dos extremos que afectan a la valoración probatoria, consistentes en la trayectoria seguida por el proyectil que causó la muerte de la víctima y en el hecho de que el acusado disparó sin una dirección concreta.

Previamente al análisis de estas cuestiones, debe partirse de que el relato fáctico de la Sentencia, en especial su ya mencionado apartado primero, contiene una sucesión de hechos de obligada consideración para dilucidar el elemento subjetivo del agente. Así, y en primer término, al acusado se le había denegado la entrada en la discoteca donde se cometió el delito; segundo, el acusado regresó a dicho lugar y obtuvo una nueva negativa del portero del establecimiento; tercero, por esta causa sacó una pistola y manifestó su intención de 'matar a ese hombre», aparentemente la persona que con anterioridad le había denegado la entrada; cuarto, en ese momento apareció un cliente del local, que salía de su interior; y, quinto, a este cliente fue 'contra el que disparó» el acusado. A los mencionados factores puede añadirse, sin perjuicio de su posterior análisis, que no sólo se realizó un disparo, sino cinco al menos, dirigidos todos ellos hacia la entrada de la discoteca y, por otra parte, que el proyectil que causó la muerte de la víctima golpeó o atravesó un objeto antes de alcanzarla, lo que eventualmente provocó una variación de su trayectoria.

Si el actual recurrente manifestó su voluntad de matar e inmediatamente después disparó su arma contra la víctima, no cabe cuestionar la existencia de dolo directo, pues de manera consciente y querida la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto. No es habitual que para la apreciación de la concurrencia del dolo de matar se cuente con el inestimable elemento configurado por la expresión de la intención del culpable en los instantes precedentes a su acción, lo que, unido con el resto de los factores que rodearon el hecho, refleja nítidamente, a criterio de la Sala, la presencia de dicho elemento intencional. Ha estimado el Jurado que el acusado dirigió el disparo contra la víctima, a quien alcanzó fatalmente, por lo que es dificil sostener entonces que aquél simplemente se limitara a aceptar la posibilidad del resultado de muerte, pues existió un decidido y claro designio de matar y se ejecutaron de manera voluntaria y con esta finalidad todos los actos necesarios para conseguirlo. La hipótesis más aceptable con arreglo al relato fáctico de la instancia es la del error 'in persona», materializado en el ataque al lesionado por confundirlo con el empleado de la discoteca que anteriormente le había impedido la entrada, lo que deviene intranscendente a efectos penales. Idéntica ineficacia es predicable de la desviación del recorrido del proyectil, en que tanto énfasis hace el impugnante. Se ha reiterado que el disparo iba dirigido 'contra la víctima», y por ello es totalmente irrelevante desde la perspectiva del reproche criminal que contribuyera causalmente al resultado un suceso incontrolable para el agente como el que supone la posible desviación de la trayectoria de la bala. El resultado es objetivamente imputable a la acción del acusado, que guió los proyectiles, cuanto menos en número de cinco, hacia el lugar donde se hallaba el lesionado y con el propósito de alcanzarle, y no en una dirección distinta.

Pese a lo expuesto, tampoco es posible afirmar, con el carácter categórico a como lo hace el recurrente, la incompatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía. La doctrina contraria se contiene en las SSTS. de 20-12-93, 21-1-97, 21-6-99 y 4-6-2001, entre otras, dado que puede ser perfectamente diferenciable, por un lado, una directa y decidida intención y voluntad de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante, así como sobre la indefensión de la víctima, de lo que, por otro lado, constituye 'una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en si misma sino en cuanto a la aceptación de su resultado, supuesto del dolo eventual» (STS. mencionada de 21-6-99). Los pronunciamientos favorables a la incompatibilidad (p c., SSTS. de 3- 10-87 y 5-12-95, ésta con cita de las de 16-3-88 y 13-4-93), no altera la evidencia que presenta este supuesto. Si, en el campo de las hipótesis, partiéramos de que el acusado hubiera disparado hacia la entrada de la discoteca sin la intención de matar a nadie pero representándose esta eventualidad como muy probable y aceptándola, nada se opondría teóricamente a que también lo hiciera sorpresivamente a fin de evitar toda reacción defensiva y de asegurar el probable resultado.

En relación a la impugnación probatoria, que después se reitera en los siguientes motivos, sólo cabe señalar, por el momento, que es diametralmente opuesto al hecho de que el acusado disparara sin una dirección concreta la declaración del Jurado en el sentido de que lo hizo 'contra» la víctima. Este último aserto es conforme con la actividad probatoria que se indica en el acta del veredicto, como es lo manifestado por uno de los testigos presenciales y los informes vertidos en el plenario por los agentes de Policía, que constatan que todos los impactos de bala se hallaban en un mismo área situada en la entrada de la discoteca.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación, se denuncia por el recurrente la infracción legal en la calificación del delito como asesinato, ya que, según dice, 'quedó probado que el acusado no cometió el hecho con alevosía por 4 razones»; estas razones consisten en la existencia de riña previa, de dolo eventual, en la posibilidad de defensa de las personas agredidas y en la ausencia 'en la alevosía [del la necesaria situación de abuso de confianza, en la acción entre agresor y agredido».

Es inequívoco que en la declaración de hechos probados de la Sentencia no se hace referencia a ninguna riña, y es totalmente opuesto al resultado de la prueba cualquier enfrentamiento entre el acusado y la víctima. El disparo fue recibido por éste en el momento en que franqueaba la puerta de salida del local, por lo que difícilmente pudo precaver ninguna agresión. La discusión entre el empleado de la discoteca y el recurrente no alcanzó la naturaleza de riña, y, en cualquier caso, ésta había ya finalizado en un lapso temporal apreciable cuando tuvo lugar el ataque, por lo que se trata de sucesos plenamente desconectados.

La existencia de dolo eventual se fundamenta en dos circunstancias: que los disparos se realizaron sin objetivo concreto y que 'la bala que mató a Aurelio no fue con un disparo directo sobre él, sino una vez que rebotó en el marco de una puerta realizó una trayectoria de 90 grados, ángulo agudo, y con pérdida de fuerza, impactando finalmente al final de su trayectoria con el cuerpo» de la víctima. Ya se ha dicho que el Jurado, con sujeción a la prueba practicada en el plenario, consideró que los disparos fueron dirigidos en dirección al fallecido, lo que corrobora la circunstancia objetiva de la ubicación de los impactos de bala en una estrecha área inmediata al lugar donde aquél se hallaba y lo manifestado por el atacante en los instantes previos a la agresión. En lo referente a la trayectoria de los disparos, además de la irrelevancia de esta cuestión en función del resto de las condiciones que concurren, resulta que la argumentación del recurso se basa en ciertos datos carentes de respaldo probatorio. La prueba pericial permite aseverar que el proyectil no impactó de forma directa en el cuerpo de la víctima, pues lo hizo primeramente contra un objeto intermedio, bien atravesándolo, bien rebotando contra él, considerándose por los peritos que la bala que causó el impacto numerado como 7 en su informe, la cual perfora y atraviesa un ángulo de madera, es la que produjo la herida mortal. Por tanto, la desviación del proyectil no fue de la magnitud que señala el recurrente, y, aunque así fuera, de ello no es lícito inferir que el agresor dirigiera voluntariamente los disparos contra un lugar distinto al en que se hallaba la víctima.

El hecho de que el portero de la discoteca dispusiera de la oportunidad de refugiarse no excluye lo sorpresivo de la agresión. En todo caso, éste no declaró, como afirma el recurrente, que se ocultara tras el mostrador que se encontraba en el recibidor de la discoteca, sino que se dirigió hacia él y no lo alcanzó, y su acto de defensa se limitó a agacharse después de escuchar el primer disparo. En todo caso, ya se ha dicho que la víctima recibió el proyectil inmediatamente después de cruzar la puerta y sin apercibirse en modo alguno de la amenaza del acusado, por lo que careció de la más mínima oportunidad de eludir la agresión.

El abuso de confianza no es un elemento constitutivo de la alevosía en su modalidad caracterizada por lo súbito o inopinado del ataque. Es en la alevosía proditoria o a traición donde destaca como elemento esencial el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo, pues éste no teme, dada tal relación de confianza, una agresión como la efectuada (SSTS. de 1-3-99, 20- 9-2000 y 19-2-2001). En el supuesto examinado, la rapidez con que obró el atacante y lo inesperado de su acción, no permitió al lesionado advertir la situación de riesgo y precaver la agresión, lo que impidió cualquier género de defensa, que es lo que interesa a los efectos de la circunstancia.

CUARTO: A través de la invocación de la vulneración de la presunción de inocencia por la causa contemplada en la letra e) del artículo 846 bis c), cuestiona el recurrente la valoración probatoria del Jurado, insistiendo nuevamente en que el acusado no disparó directamente contra la victima, pues el proyectil modificó su trayectoria, así como que 'las personas agredidas por la acción del acusado tuvieron la posibilidad de defenderse». Para dar respuesta a estos argumentos, la Sala debe remitirse necesariamente a los precedentes fundamentos.

No obstante, el impugnante plantea, al amparo del mismo motivo, una cuestión diversa, consistente en la invalidez del reconocimiento del acusado como autor del hecho que hizo el testigo D. Fermín , y ello por causa de que éste había visto en el periódico una foto del imputado con anterioridad a la práctica de la diligencia de identificación.

Es indiscutible que la valoración del testimonio exige de la inmediación de que carece el Tribunal de apelación, por lo que, en ausencia de causas objetivas que evidencien su incredibilidad, corresponde al Jurado apreciarla en atención a las circunstancias de todo tipo que rodean la declaración, entre ellas la posible influencia, o 'sugestión», en palabras del apelante, de las informaciones de origen extraprocesal recibidas por el declarante. En este caso, puesto que el sujeto identificado era conocido por el testigo antes de los hechos, escasa o ninguna incidencia pudo tener la visión de tal fotografía. Pero, además, resulta que la autoría del acusado no se desprende únicamente de esta manifestación, sino asimismo de la 'declaración de varios testigos» de que el imputado 'estuvo en la discoteca Sabor el día de autos», conforme costa en el acta del veredicto.

El último motivo de apelación y, con él, el recurso, debe ser desestimado, con confirmación de la Sentencia recurrida en sus términos.

QUINTO: Procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Sara Martín Moreno, en representación de D. Lázaro , contra la Sentencia dictada en el procedimiento del Tribunal del Jurado seguido con el número de rollo 2/2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, procedente del Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid, procedimiento número 1/2000, cuya resolución se confirma en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el término de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Dedúzcase testimonio de la presente y, una vez que sea firme, remítase en unión a los autos originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.