Sentencia Penal Nº 5/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 1063/2002 de 21 de Enero de 2003

Encabezamiento

LA SECCION TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA,

compuesta por los Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente; D.

FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y D. MANUEL RUBIDO VELASCO, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NUM: 5/2003

En PONTEVEDRA, a 21 de Enero de dos mil tres.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de Procedimiento Penal Abreviado, seguidos ante el Juzgado de lo Penal de Pontevedra número 2, con el n° 73/2002, Rollo de Sala n° 1063/2002, sobre ROBO CON VIOLENCIA, en el que son partes: Como apelantes, EL MINISTERIO FISCAL y Juan Francisco , Romeo (adheridos),representados por el Procurador D. Pedro Antonio López López, bajo la dirección de las Letradas Dña. Isabel Catoira Lamela y María Salomé Cancela Romero respectivamente, y como apelado, FEDERACION GALLEGA DE PIRAGUISMO, representado por la Procuradora Dña. Isabel Sanjuan Fernández, bajo la dirección de la Letrada Dña. Esther Blanco Piay, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 4 de Junio de 2002, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente, dice: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Juan Francisco , Y A Romeo , de los delitos que inicialmente venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, confiriéndose traslado del mismo a las restantes partes personadas por término de diez días, formulándose oposición y adhesión a dicho recurso, en tiempo y forma, por Juan Francisco Y Romeo .

Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de adhesión e impugnación al mismo, correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 16 de Diciembre de 2002, sin que por ninguna de las partes se haya interesado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia ni la celebración de la vista, señalándose para la deliberación y resolución del recurso el día 13 de Enero de 2003.

Cuarto.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que son lo siguientes: Resulta probado y así se declara que Juan Francisco y Romeo , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y movidos por el ánimo de lucro, al enterarse de que en el lugar de Portosanto había aparecido una motora decidieron apoderarse de la misma, a pesar de que era obvio que la misma debía pertenecer a alguna persona, y así sobre las 1,30 horas del día 28 de octubre de 2001 fueron sorprendidos por la Guardia civil cuando estaban en el referido lugar manipulándola y tratando de retirarle el motor fuera borda, al que ya le habían retirado los tornillos de sujección. Dicha embarcación era propiedad de la Federación Gallega de Piragüismo, que la tenía atracada en el pantalán situado enfrente de la fábrica Tafisa, de dónde por personas desconocidas había sido sustraída tras cortar la cadena de amarre entre la noche del 26 de octubre de 2001 y las 12,00 horas del 27 del mismo mes.

Se trata de una embarcación de cuatro metros de eslora valorada en 400.000 ptas, y provista de un motor valorado en 591.600 ptas (2.404,05 y 3.555,59 euros respectivamente).

Al ser recuperada presentaba daños por valor de 374.711 ptas (2.252,05 euros ), siendo atribuibles a los acusados los causados al tratar de retirar el motor y sacar la embarcación del agua.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en su escrito de Conclusiones Provisionales, acusaron por delito de robo con fuerza al entender que los acusados procedieron a cortar la cadena que la amarraba al pantalán y sustraer la embarcación donde la Federación Gallega de Piragüismo la tenía atracada; tras el acto del juicio el Ministerio Fiscal modificó tales conclusiones provisionales, considerando definitivamente los hechos constitutivos de hurto e introduciendo una calificación alternativa, considerando que los acusados hallaron la embarcación y la manipularon, tratando de retirarle el motor, considerando en ese caso los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 en grado de tentativa.

Quinto.-En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El principio acusatorio es una garantía del proceso público y justo que se consagra en la Constitución y su esencia consiste en que el acusado ha de tener siempre la oportunidad de informarse de lo que en su contra se esgrime a fin de que pueda articular una defensa eficaz al respecto. Así lo expone, entre otras muchas del TS., la sentencia de 18 de noviembre de 1998, que continúa diciendo que "el pilar sobre el que descansa todo el sistema lo constituye la exigencia de que los hechos que se atribuyen al acusado deben estar perfectamente determinados y que aquel los conozca en momento procesalmente oportuno para rebatirlos, proponiendo los elementos probatorios pertinentes a tal fin".

Sobre esta base ha de estimarse el recurso del Ministerio Fiscal para revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto absuelve a los dos acusados por apreciar una posible vulneración del principio acusatorio si los condena por el delito de apropiación indebida que se mantenía como acusación alternativa.

No se ha producido vulneración del principio acusatorio ni en cuanto a los hechos ni en cuanto a su calificación jurídico penal, pues frente a ambos han podido defenderse los acusados.

Los hechos que se declaran probados, y en base a los cuales procede su condena, están determinados desde el escrito de acusación provisional. No existe ninguna modificación esencial en la calificación definitiva y esos mismos son los que se declaran probados. La única diferencia es que los hechos se desarrollan en dos momentos distintos, primero la sustracción de la embarcación en el pantalán y segundo su manipulación en tierra para retirarle el motor. Y de estos dos hechos sólo se considera probada la intervención de los acusados en el segundo, con la consiguiente absolución respecto al primero que se declara constitutivo de un delito de hurto. Por esos hechos, por tanto, y en particular por el segundo, se mantuvo acusación desde el escrito provisional frente al que la defensa pudo invocar lo que entendió procedente y proponer la prueba de su interes. Y el hecho fué objeto de amplio debate y discusión en juicio, cumpliéndose así todas las exigencias del principio acusatorio.

En cuanto a la calificación jurídica es cierto que se modificó en el acto del juicio, con sustitución del delito de robo por los de hurto y alternativamente apropiación indebida. Como explica la sentencia de 13 de Julio de 2000 TS. "la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de conclusiones definitivas, que pueden ser distintas de las provisionales, como consecuencia del resultado del juicio oral, ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas... La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el art. 732 LECrim., siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo".

En consecuencia tampoco se vulnera el principio acusatorio si la sentencia condena por el delito de apropiación indebida. El hecho es conocido desde la acusación provisional y la calificación se concreta definitivamente en el momento procesal oportuno. La potencial indefensión se resuelve con la aplicación del art. 793.7 LECrim que ante el cambio de tipificación penal prevé que "el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Después de no haberse hecho uso de esta defensa no puede invocarse la indefensión.

Segundo.- Sin este obstáculo procesal nada impide valorar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el actual art. 253 CP. que castiga a los que con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas.

Previamente se desestiman los recursos de apelación de los dos acusados, que alegan error en la apreciación de la prueba. Como ya se ha dicho, se aceptan los hechos probados, para lo que es decisiva, tras oír la versión exculpatoria de ambos apelantes, el testimonio de los dos agentes de la Guardia Civil intervinientes que les sorprenden cuando están sacando el motor de la embarcación, con una detallada descripción de todo lo ocurrido, incluído el intento de huida de los dos sorprendidos, poco compatible con la buena intención que alegan.

También los daños han de atribuirse a los acusados por sus acciones de sacar la embarcación del agua y retirarle el motor, pues así se deduce de la prueba pericial.

Tercero.- Procede en conclusión la condena de los dos acusados Juan Francisco y Romeo en concepto de autores (art. 28 CP.) del expresado delito de apropiación indebida, en grado de tentativa (arts. 16 y 62 CP.) y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena procedente será la de multa de dos meses, con una cuota diaria de tres euros, que es prácticamente el mínimo legalmente previsto.

Además como responsables civiles (arts. 116 ss CP.) habrán de indemnizar a la Asociación Gallega de Piragüismo en la cantidad de 2.252,05 euros por los daños causados a la embarcación.

Cuarto.- Por imperativo del art. 123 CP. las costas de primera instancia han de imponerse a los condenados, declarándose de oficio las de esta alzada en base al contenido revocatorio de esta sentencia.

En atención a lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por el ministerio Fiscal, y con revocación de la sentencia apelada y desestimación del resto de los recursos, debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Francisco y Romeo como autores de un delito de apropiación indebida en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias, a sendas penas de multa de dos meses con una cuota diaria de tres euros y a que conjunta y solidariamente indemnicen al representante legal de la Federación Gallega de Piragüismo en la cantidad de 2.252,05 euros por los daños causados y al pago de las costas del juicio en primera instancia, con declaración de oficio de las del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.