Sentencia Penal Nº 5/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2002 de 31 de Enero de 2003

Encabezamiento

Apelación penal 42/2002

S E N T E N C I A N Ú M. 5

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Presidente:

Ilmo. Sr. Don Jerónimo Garvín Ojeda

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Miguel Pasquau Liaño En la Ciudad de Granada a treinta y

Ilmo. Sr. Don José Cano Barrero uno de enero de dos mil tres. ==============================

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga - Rollo núm. 9/2002-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Uno de Fuengirola -Causa núm. 1/00-, por el delito de asesinato, contra D. Juan María , nacido en Álora (Málaga) el día 10 de julio de 1.969, hijo de Antonio y de Lourdes , vecino de Fuengirola, con domicilio en CALLE001 , Núcleo NUM004 , NUM005 , NUM006 ., con DNI núm. NUM007 , de ignorada solvencia, con instrucción y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 20 de noviembre de 2.000 hasta la fecha, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Picón Villalón y defendido por el Letrado D. Juan Pérez-Gascón Robledo, y en esta apelación por la Procuradora Dª. Francisca Medina Montalvo y defendido por la Letrada Dª. Pilar Rondón García. Formuló acusación particular Dª. Sofía -y no Dª. Marina , como, por error, se venía consignando en todas las actuaciones-, representada en la instancia por el Procurador D. Carlos Javier López Armada y defendida por el Letrado D. Carlos Javier Castillo Barragán y en esta apelación por la Procuradora D. María del Pilar Fariza Rodríguez y por el mismo Letrado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia el Ilmo Sr. Presidente Don Jerónimo Garvín Ojeda.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Fuengirola, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo Sr. Don José María Muñoz Caparrós, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal, la acusación particular y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139-1ª y 3ª y artículo 140, todos del Código Penal, estimando en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 y de la atenuante de confesión del hecho a las autoridades del artículo 21-4 del Código Penal, solicitando en la comparecencia final del juicio la pena de 22 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indemnización a los herederos de la perjudicada por veinte millones de pesetas y al pago de las costas.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como integrantes del mismo delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, solicitando en la comparecencia final pena de 25 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta, indemnización a los herederos de la víctima de cuarenta millones de pesetas y costas.

La defensa, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión de los hechos y de trastorno mental transitorio a causa de atraque de celos y consumo de drogas, con imposición de pena de ocho años de prisión, indemnización a los herederos de la víctima de diez millones de pesetas y costas. Una vez leído el veredicto, solicitó la imposición de pena de veinte años de prisión por el delito por el que había sido condenado su defendido.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 18 de octubre de 2002, el Ilmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

Siguiendo el veredicto del Jurado deben declararse como tales los siguientes: el acusado Juan María , cuyas circunstancias personales ya se han consignado, momentos antes de las cuatro horas del día 16 de noviembre de 2.000, en el domicilio sito en CALLE001 , núcleo NUM004 , de Fuengirola que compartía con su compañera sentimental Marina , con el propósito de matarla, le propinó numerosos y fuertes golpes en el vientre, cabeza y tórax que le produjeron traumatismo cráneo-encefálico, diecisiete roturas de costillas y enormes hematomas en el vientre, heridas todas ellas mortales, además de pinchazos superficiales y golpes en el dorso y extremidades, empleando para ello los puños, los pies y un bastón por él mismo fabricado y una regla de madera de las empleadas en la construcción, heridas y hematomas de tanta importancia que determinaron el fallecimiento de la víctima sobre las siete horas del mismo día, pese a haber sido auxiliada en el hospital al que fue conducida y haberse intentado su recuperación. (Declarado probado por unanimidad del Jurado). El acusado por tanto empleó medios que aseguraban la muerte de Marina y, al mismo tiempo, que impedían toda posibilidad de defensa de la misma, de forma que no hubiera riesgo alguno para el agresor. (Declarado así por siete votos a favor y dos en contra). Además, el acusado, con tan descomunal paliza, queso aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para conseguir su muerte. (Declarado probado por unanimidad).El Jurado rechazó por unanimidad que el imputado sufriese en aquel momento trastorno mental por ataque de celos y encontrarse drogado y recomendó, también por unanimidad, no se propusiera al Gobierno indulto alguno en su favor.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan María , como autor de un delito ya definido de asesinato, con la concurrencia de las circunstancias genéricas, atenuante de confesar el hecho a las autoridades y agravante de parentesco, a la pena de VEINTITRES AÑOS DE PRISION, accesorias de inhabilitación absoluta de todos los honores, empleos o cargos públicos que tuviere aunque fueran electos a los que en el futuro pudiera tener durante el tiempo de la condena, a indemnizar a los herederos de la víctima en el contravalor en euros de CUARENTA MILLONES DE PESETAS y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.

No ha lugar a proponer al Gobierno indulto alguno respecto a la pena impuesta, sin perjuicio de la petición directa que pueda hacer el reo.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho.

Notifíquese esta sentencia a las partes, publíquese y archívese en legal forma y extiéndase en la causa certificación de la misma.

Comuníquese la misma a la Junta Electoral Central'.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación del acusado Juan María , formulando recurso supeditado el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por Providencia de diecisiete de diciembre de dos mil dos se señaló para la vista de la apelación el día veintiocho de enero de dos mil tres, a las nueve horas y treinta minutos, designándose Ponente para sentencia al Ilmo Sr. Presidente D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo impugnativo, formulado tanto por la representación procesal del condenado en la instancia -apelante principal-, como por el Ministerio Fiscal -apelante supeditado-, se sustenta en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que permite fundamentar la apelación en el hecho de que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, que no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. Por tanto, este apartado a), concerniente a las infracciones procesales que afecten a la tramitación del proceso, exige la efectiva causación de indefensión, es decir, que se haya originado un evidente perjuicio a la parte proponente.

Sostienen ambos apelantes que el hecho de haberse procedido a la constitución del Jurado sin reunir el número mínimo de candidatos legalmente establecido supone un quebrantamiento de las normas y garantías procesales, habiéndose infringido los mandatos contenidos en los artículos 38 y 39.1 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ). Al respecto resultan muy ilustrativas las consideraciones que el Magistrado Presidente efectúa en el primero de los fundamentos jurídicos de su sentencia, que revelan la flagrante infracción denunciada. Silencia, sin embargo, el mismo Magistrado que, junto a la infracción ya descrita, omitió igualmente las prescripciones que contiene el artículo 38 LOTJ, como vamos a analizar a continuación.

SEGUNDO.- Según se constata de la mera lectura de los folios 505 y siguientes de las actuaciones, de la lista de treinta y seis candidatos sorteados en su día para la causa de que se trata (folio 505), a la sesión de constitución del Tribunal solo comparecieron veintinueve. El Magistrado-Presidente abrió la sesión y no se interrogó inmediatamente a los candidatos, tal y como prevé el artículo 38.2 LOTJ, sino que, conforme dispone el artículo 40 LOTJ, se procedió directamente al sorteo sucesivo de cada uno de ellos, de modo que insaculado uno se le interrogó, para a continuación insacular a otro, que fue igualmente interrogado, y así sucesivamente, resultando que a diez de los candidatos les fueron aceptadas sus excusas, siete fueron recusados sin causa -tres por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y cuatro por la defensa- y nueve fueron designados jurados. Quedaban aún tres candidatos para elegir a los dos suplentes, por lo que, finalmente, sobró uno, sin que ninguna de las partes recusara con causa a ninguno de estos últimos.

La realidad que ha quedado descrita sirve de base a la representación procesal del condenado en la instancia y al Ministerio Fiscal para instar la nulidad de todo lo actuado desde el momento de la constitución del Jurado, al haberse prescindido total y absolutamente de una norma procedimental que contiene un mandato imperativo. Esta denuncia procedimental, que se presenta como puramente retórica o formal, plantea diversas cuestiones que han de ser resueltas por esta Sala:

1.- Dada la claridad de la dicción de los preceptos referenciados, no entrañaría dificultad alguna para esta Sala, en principio, declarar la nulidad instada. Sin embargo, examinada la forma en que se produjeron las infracciones a que nos venimos refiriendo y su incidencia en el resultado del proceso de selección, no podemos prescindir del tratamiento que de la nulidad se hace en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) -artículos 238 y siguientes-, que se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple concurrencia de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que, como igualmente señala la LOTJ, la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

2.- Aunque pueda parecer baladí, reviste una considerable importancia, en el caso que se analiza, la determinación de la naturaleza jurídica de las normas que hemos reseñado como infringidas, sobre todo si se tiene en cuenta que el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, sustentó la nulidad instada 'en la falta de jurisdicción y competencia' -artículo 238.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ)-, a diferencia de lo que había alegado en su escrito de interposición del recurso supeditado ('haberse prescindido de las normas esenciales de procedimiento...', ex artículo 238.3º LOPJ).

No cabe duda que las normas cuya inobservancia se denuncia son normas procesales, por cuanto que la consecuencia jurídica que se deriva de ellas atiende a los sujetos del proceso (tanto del Magistrado-Presidente y de los jurados, como de las partes) y se refieren a la forma, presupuestos, requisitos y efectos de los actos procesales que regulan. Y esas normas procesales son imperativas o absolutas -de 'ius cogens'-, por lo que su inobservancia acarrea la nulidad, con las condiciones que estudiaremos más adelante.

En este orden de ideas, no es posible confundir la 'jurisdicción' con la composición del órgano jurisdiccional ni, mucho menos, con la forma en que se lleva a cabo su constitución. Desde luego, parece innecesario recordar que la jurisdicción es la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado, dimanante de la soberanía del Estado, que exclusivamente ejercen los Juzgados y Tribunales y, en este caso, el Tribunal del Jurado como tal. Lo que sí debe quedar claro es que la forma en que se constituya un Tribunal no tiene incidencia alguna en la jurisdicción, ni afecta a su exclusividad (artículos 117.3 CE y 2.1 LOPJ), ni a la competencia del órgano (artículo 1 LOTJ).

3.- Cuestión distinta, que hemos de plantearnos ahora, es la de determinar si como consecuencia de la forma en que se constituyó el Tribunal del Jurado, en el supuesto que nos ocupa, pudo verse afectado el principio del juez legal o predeterminado por la Ley, consagrado en el artículo 24.2 CE.

Naturalmente, no podemos silenciar que Juez ordinario, en el sentido del artículo 24.2 CE, equivale a 'juez independiente e imparcial, establecido con las garantías constitucionales y legales, que actúa dentro de la competencia y con el procedimiento preestablecido'. De ello es fácil inferir que el derecho al juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC. 35/2000, de 14 de febrero, recogiendo lo ya expresado en el ATC. 262/1994, de 3 de octubre. Perfilando aún más, ha declarado el Tribunal Supremo -STS. de 11 de marzo de 1998-, que 'el contenido esencial del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que prevé el art. 24.2 de la CE, viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley Orgánica (SSTC. de 26 de mayo de 1988 y 8 de noviembre de 1984), la prohibición de Tribunales especiales y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de jueces «ad hoc» (SSTC. 199/1987 y 47/1983), y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia'.

En consecuencia, siendo el Juez predeterminado legalmente el Tribunal del Jurado, en el ámbito territorial de la Audiencia Provincial en que se constituyó, y teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, que, celebrado el sorteo, las partes gozaron de la posibilidad de recusar sin causa a cualquiera de los candidatos sorteados -instrumento éste, la recusación, de preeminente valoración subjetiva que permite conciliar el carácter objetivo del principio de juez imparcial con la percepción que del mismo obtienen las partes a través del interrogatorio-, hemos de descartar cualquier vulneración del derecho fundamental examinado.

TERCERO.- Rechazada la alegada falta de jurisdicción y competencia, así como la violación del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley, resulta obligado retomar el hilo argumental, que iniciamos con anterioridad, respecto al carácter procesal de las normas de la LOTJ que fueron infringidas en la instancia.

El artículo 38 LOTJ, que carece de una correspondencia exacta en el modelo histórico, inicia la Sección 4ª del Capitulo III LOTJ, en la que se aborda el delicado tramo final de selección de jurados. Como primer paso se hace necesaria la presencia y pervivencia -en sentido jurídico, naturalmente- de un número suficiente de candidatos, al menos veinte, con el fin de seleccionar, previo sorteo, a los que han de integrar el Tribunal. En el presente caso, como ya hemos indicado, concurrieron veintinueve candidatos, pero, a continuación, se omitieron los trámites previstos en los apartados 2, 3 y 4 del citado precepto, así como las prescripciones del artículo 39.1, produciéndose la insuficiencia sobrevenida, ordenando el Magistrado-Presidente que se procediera directamente a cumplimentar los trámites exigidos por los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 40. Todo ello evidencia, sin duda, según venimos reiterando, un quebrantamiento de normas procesales.

Ahora bien, como ya se ha reseñado igualmente, el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim requiere, para que pueda declararse la nulidad, que el quebrantamiento de normas aludido cause indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, en la que nos detendremos a continuación. En el mismo sentido, como también hemos adelantado, la LOPJ introdujo la posibilidad de formular una petición de nulidad, con sustantividad procesal propia, cuando la parte ha sufrido efectiva indefensión por actuaciones judiciales que han transgredido, de forma patente e insubsanable, normas esenciales de procedimiento, lo que evidencia un tratamiento de la nulidad caracterizado por un decidido afán de conservación de los actos procesales, de modo que, salvo en los supuestos que también hemos señalado -falta de jurisdicción y competencia o concurrencia de violencia o intimidación-, la nulidad exige la producción de una efectiva indefensión.

Obvio es, entonces, que no cualquier defecto de forma es apto para determinar la nulidad de actuaciones con la retroacción del procedimiento al momento en que se produjo la falta. Como criterio general al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -SSTC. 46/1986 y 156/1989, entre otras muchas- y del Tribunal Supremo utilizan el de la indefensión material, que abarca el conjunto de violaciones de orden procesal del artículo 24 CE: sólo cabe la nulidad cuando la infracción procesal ha producido indefensión de modo efectivo, es decir, cuando más allá de la violación formal de la norma, se incide realmente en una disminución de las posibilidades de defensa ocasionada por una indebida actuación de los órganos judiciales (SSTC. 9/1982 y 175/1987, entre otras).

En el caso objeto de enjuiciamiento hemos de insistir en que hubo un incumplimiento de las normas consagradas en la LOTJ ya reseñadas, pero la infracción formal de tales normas no supuso en modo alguno la causación de efectiva indefensión al acusado, al no haber implicado una disminución de sus posibilidades de defensa. Sin perjuicio de las consideraciones que haremos más adelante, ha de reconocerse que no se infringió el principio de igualdad entre partes ni el de imparcialidad en los candidatos a jurados que resultaron elegidos, cuyos requisitos y capacidad nunca fue puesta en tela de juicio por la defensa del acusado ni por el Ministerio Fiscal, habiendo dispuesto ambas partes de la posibilidad de recusar con y sin causa. Podemos utilizar, a mayor abundamiento, un nuevo argumento para rechazar la nulidad propuesta. Nos referimos ahora a la finalidad de las normas contenidas en los artículos 38, 39 y 40 LOTJ. Si las normas, todas, han de interpretarse conforme a su espíritu y finalidad, ponderando la equidad, las que regulan la nulidad no escapan a esa necesidad interpretativa, pues, aunque se trate de normas de 'ius cogens' -como son las de constitución del Tribunal del Jurado-, la infracción de las mismas no puede llevar a una nulidad ciega y absoluta. Efectivamente, una interpretación teleológica de los preceptos citados nos lleva a las siguientes conclusiones:

a) La finalidad de la exigencia de veinte candidatos no puede ser la de 'asegurar' el sorteo. Prueba de ello es que existe un supuesto en el que algunos jurados -los suplentes- no se designan mediante un último sorteo, sino ad hoc, 'cuando solo quedan dos'.

b) No cabe duda que lo que persiguen las normas que estamos analizando es asegurar la 'suficiencia' del número de candidatos, una vez que se inicia el proceso definitivo de designación individual. Llegado el momento en que ya puede resultar designado el primero de los candidatos insaculados, se le obliga a un nuevo interrogatorio, más minucioso y profundo a efectos de la recusación sin causa, y, una vez interrogado y no recusado, queda definitivamente designado como jurado. De esta forma, lo que pretende la LOTJ realmente es obtener la seguridad de que, terminadas las insaculaciones e interrogatorios, resulte 'un tribunal constituido'. La única forma de conseguirlo es previendo, como indican las normas examinadas, que se van a agotar las ocho recusaciones exigidas, añadiendo uno más en previsión de cualquier incidencia.

En el caso que ahora revisamos se anticipó el interrogatorio aludido a un momento en el que no podía asegurarse que finalmente pudiera constituirse el Jurado. Sin embargo, el único perjuicio que podía eventualmente producirse solo era susceptible de afectar a los propios candidatos a jurados, que podían haber sido interrogados y designados en vano. Pero es que, además, una vez designados, en el supuesto de no reunirse finalmente los once necesarios, los candidatos ya elegidos se hallarían en una situación que el legislador, lógicamente, ha querido evitar a toda costa: que, hasta el nuevo señalamiento, ellos sepan ya con certeza que van a ser jurados, no solo candidatos. De ahí que la LOTJ pretenda, por razones obvias y comprensibles, que no haya solución de continuidad entre la designación definitiva de los Jurados y el comienzo del Juicio oral.

Corolario de cuanto antecede es que no existió violación del derecho a un proceso con todas las garantías, por cuanto la infracción procesal denunciada tuvo un alcance meramente formal, al vulnerarse, solo parcialmente, el proceso de selección de los jurados. Es cierto que las normas infringidas, como hemos reiterado hasta la saciedad, tienen carácter de 'ius cogens', pero la finalidad de tales normas imperativas no ha quedado finalmente vulnerada, por razones circunstanciales, aleatorias y no disponibles por las partes, ya que hubo candidatos suficientes sin merma del derecho de las partes a recusar sin causa. No es posible desconocer que el procedimiento seguido por el Magistrado-Presidente puso en riesgo aquella finalidad, pero, en ese momento, como se dirá seguidamente, no formuló protesta ninguna de las partes, sino que ésta se produjo, justamente, cuando finalmente, por suerte, había quedado a salvo el objetivo perseguido por la LOTJ.

La realidad de que finalmente quedaran limpia y objetivamente designados, por sorteo, doce candidatos, desvela la subsanación o convalidación de hecho de la irregularidad procesal inequívocamente producida. Ello nos lleva a considerar que la invocación de una norma para fundamentar la nulidad con finalidades espúrias y alejadas de la finalidad de la propia norma de nulidad -de la norma procesal, en este caso-, sea una pretensión maliciosa o abusiva que no ha de ser atendida.

CUARTO.- Rechazada la tesis de que el quebrantamiento de normas denunciado haya producido indefensión, resta por examinar, dentro del primer motivo de impugnación, la protesta o reclamación de subsanación que formuló la defensa del acusado al finalizar el procedimiento de selección de Jurados, advirtiendo, eso si, que el Ministerio Fiscal no adujo protesta alguna en ningún momento.

Sin soslayar que la falta de utilización diligente por el mismo acusado de los medios puestos legalmente a su disposición para actuar en su defensa excluye la indefensión, no nos es dado obviar tampoco que la protesta a que hace mención el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim ha de formularse en el instante en que se produce el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en el supuesto de que hubiere causado indefensión.

Sin embargo, en el presente caso, han de destacarse dos aspectos importantes: el primero es que la defensa del acusado, hoy apelante, formuló su protesta tardía o extemporáneamente, esto es, al final de todo el proceso de selección y una vez que, constituido el Tribunal del Jurado, sus miembros legos prestaron juramento o promesa conforme a la fórmula prevenida en el artículo 41 LOTJ; el segundo estriba en que la protesta que formuló la referida defensa, según consta en el acta obrante al folio 511 de las actuaciones, fue del siguiente tenor: 'que conforme a los artículos 38 y 39 LOTJ no ha habido quórum de veinte candidatos sin excusas pues ha habido muchas y que ha de disolverse el jurado pero acepta el jurado', afirmando posteriormente que 'entiende que la constitución del Jurado no se ajusta al procedimiento legal y el artículo 39 es claro y no admite la constitución del Jurado'.

Tal actuación es ilustrativa, primero, de la falta de diligencia en la utilización de los medios legales puestos a su alcance; después, de un uso tardío, extemporáneo, de aquellos medios; y finalmente, según adelantábamos, de la intención de basar la nulidad en finalidades espúrias de la propia norma de nulidad.

Efectivamente, la defensa del acusado asistió impertérrita a todo el proceso de selección, a sabiendas de que no se estaba ajustando a las normas reguladoras del mismo, prestando tácitamente su aprobación, interrogando a los candidatos y agotando el cupo de recusaciones sin causa, y, solo al final, habiendo prestado juramento o promesa los jueces legos y constituido ya definitivamente el Tribunal, decidió formular su protesta. Pero, además, lo hizo de forma poco ortodoxa, al solicitar la disolución del Jurado, que era precisamente la única decisión que no podía acordar el Magistrado-Presidente, contraviniendo de este modo el mandato contenido en el artículo 11 LOPJ -perfectamente aplicable también a los supuestos de la nulidad-, en el que, tras consagrar el respeto absoluto de las reglas de la buena fe (apartado 1º), se dispone que 'los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley procesal' (apartado 2º).

Consecuentemente, el motivo de impugnación examinado ha de ser rechazado.

QUINTO.- El apelante principal aduce, en segundo lugar, la indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. No indica, sin embargo, el apartado del artículo 846 bis c) LECrim en que sustenta el motivo de impugnación. Pero es que, además, una incorrecta estructuración del recurso le lleva a invocar una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Es claro que la imprecisión sobre el motivo impugnativo propuesto no debe ser óbice para el examen del mismo desde todas las perspectivas posibles. Como ha tenido ocasión de declarar esta Sala -sentencias de 17 y 26 de diciembre de 1.998, por citar algunas-, cuando se define con toda precisión el motivo que se alega, no debe exigirse la concreta cita del apartado en que se basa, so pena de incurrir en un formulismo enervante totalmente repudiable con arreglo a conocida doctrina del Tribunal Constitucional.

De todos modos, el tan repetido motivo de impugnación invocado por el apelante ha de ser encuadrado en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, en el que se alude a los supuestos previstos en el artículo 849.1º de la misma Ley y en el artículo 5.4 LOPJ. De conformidad con el primero de los preceptos citados, se entenderá que ha sido conculcada la Ley cuando, dados los hechos que se declaran probados, 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que, por cierto, no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación, que pasamos a examinar inmediatamente.

Según hemos anticipado, la defensa del acusado denuncia la aplicación indebida del artículo 23 CP, al haberse estimado en la sentencia apelada la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, apreciada como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal en la sentencia de instancia. Como declaran las SSTS. de 5 de marzo y 4 y 29 de junio de 2.000, 'la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP) es de aplicación cuando la relación familiar resulte relevante en relación con el tipo delictivo, y se aplica como atenuante o agravante atendiendo al mayor o menor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de existir la relación parental, conyugal o de análoga afectividad, pudiendo estimarse que un delito cometido entre familiares será más o menos reprochable que el cometido por extraños cuando el tipo de relación familiar concreta existente incremente o disminuya, en cierto modo, el vigor o entidad del mandato que lo impide así como los efectos sobre la víctima'. Sin embargo, conforme afirma la STS. de 2 de diciembre de 1997, 'la razón fundamentadora de la agravación, en su aplicación a los cónyuges -o a los ligados por análoga relación de afectividad-, no se encuentra en la concurrencia formal del vínculo conyugal, sino en la realidad subyacente, de manera que debe entenderse excluida en aquellos casos en que la relación conyugal no subsiste más que de modo formal por encontrarse los esposos separados, de hecho o de derecho, de forma prolongada'. A sensu contrario, concurrirá la agravante en los supuestos en que la relación afectiva, aunque sea informal, constituya aquella realidad subyacente.

En definitiva, 'ha de concurrir el aprovechamiento de esa relación -de análoga afectividad- con mayor facilidad en la comisión del hecho y la transgresión del principio de confianza propia de la relación...' (STS. de 2 de diciembre de 1997). Ahora bien, la aplicación de esta doctrina, que tiende a evitar la aplicación automática de la agravante por meras razones formales, no puede convertir la excepción en regla y suprimir en la práctica la vigencia de la norma, como sucede 'si se hace depender la aplicación de la agravante de factores como la subsistencia del cariño o el afecto, que plantean problemas psicológicos o emotivos de difícil plasmación en afirmaciones fácticas concretas, y que además confunden el verdadero sentido del componente subjetivo de la agravante'. Según el Tribunal Supremo, este elemento subjetivo no consiste precisamente en el cariño o el afecto, ordinariamente ausentes en quienes agreden físicamente a sus cónyuges -o a sus parejas de hecho-, sino en la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales y jurídicos que la relación familiar entre parientes -o análogos- determina'. Extrapolando la doctrina expuesta al caso de autos es claro que no debe ser estimado el motivo de impugnación que nos ocupa, pues la muerte de Marina se produce en el ámbito de la convivencia doméstica, por lo que, en principio, concurren los específicos deberes cuya vulneración agrava cualquier violencia realizada entre personas que mantienen una relación de afectividad análoga a la del matrimonio. La realidad incontestable de aquella convivencia, admitida por el propio acusado en sus declaraciones tanto en la fase instructora como en el plenario -hasta el punto de que, al presentarse ante la Policía, llegó a manifestar 'he matado a mi mujer'-, permiten apreciar la agravante, cuya fundamentación ha quedado debidamente expuesta, al concurrir los dos elementos que la integran: a) el objetivo, consistente en la relación de afectividad análoga a la matrimonial; y b) el subjetivo, que no consiste propiamente en el cariño o afecto, sino en la conciencia de la subsistencia de dicha relación y de los específicos deberes de respeto que ha de conllevar.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

SEXTO.- Finalmente, alega el apelante principal la indebida aplicación en la sentencia recurrida de la agravante de alevosía, como cualificadora del delito de asesinato. Sin embargo, el motivo que ahora se va a examinar ha de reconducirse al apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim, ya que aparece basado en una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No obstante, razones de método y de técnica jurídica nos obligan a precisar que la representación procesal del acusado, que admite expresamente la autoría material de su defendido en los hechos determinantes de la infracción punible y de su participación en la ejecución de los mismos, parece poner en cuestión la base razonable de la condena que, por el delito de asesinato, le ha sido impuesta en la sentencia apelada, pretendiendo soslayar que este Tribunal se halla impedido de efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas en el juicio y dar como probados, o no probados, hechos distintos de los que declaró como tales el Jurado en su veredicto, para con base en ellos modificar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, lo que sería absolutamente contrario a la esencia de esta institución, como expresión del principio de participación del Pueblo en la Administración de Justicia que proclama el artículo 125 de la Constitución. En efecto, esta Sala ha señalado en ocasiones precedentes -SS. de 11 de noviembre de 1.996, 12 de febrero de 1.997, 5 de marzo de 1.997, 19 de mayo y 8 de septiembre de 2.000, a modo de ejemplo-, que ninguno de los motivos que figuran en el artículo 846 bis c) LECrim -únicos que pueden alegarse en el recurso de apelación-, autoriza al Tribunal ad quem a una valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado; únicamente con base en el motivo consignado bajo la letra e) del citado precepto, es posible valorar la prueba de instancia, pero entonces no ilimitadamente, sino en la medida en que sea necesario para apreciar si la condena tiene o no una base razonable atendiendo a la prueba practicada, de modo que, de no tenerla, se hubiese vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sólo en tal supuesto cabe realizar esa valoración. De ahí que el uso adecuado y correcto del motivo de impugnación invocado haya de pasar por una prudente comprensión del término 'razonable', pues, en otro caso, pueden auspiciarse revisiones sistemáticas de la actividad probatoria efectuada por el Tribunal a quo, con suplantación del criterio sustentado por éste, difícilmente corregible luego a través del recurso de casación, dados los limitados cauces de dicho recurso.

Así pues, como declaramos en la última de nuestras sentencias citadas, es la falta total de razonabilidad lo que hace que la base de la condena vulnere el derecho a la presunción de inocencia. Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable que, conforme a reiterada doctrina constitucional, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que exista una actividad probatoria mínima (STC. nº 31/1981); que el material probatorio mínimo tenga signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, esto es, de cargo (STC. nº 150/1989); que esa actividad sea constitucionalmente legítima (STC. nº 109/1986); y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el juzgador debe exteriorizar, sobre todo si se trata de pruebas indiciarias o indirectas, el razonamiento o proceso lógico que le ha llevado al convencimiento de la culpabilidad del acusado (STC. nº 259/1994).

Por otra parte, cualquiera que sea la dificultad de delimitación de la interpretación vinculada de la prueba y de su valoración según íntima convicción, la efectividad de la garantía de la presunción de inocencia exige un juicio sobre la actividad probatoria como previo al juicio sobre la credibilidad o consistencia de la prueba referida a la acusación, lo que quiere decir que antes de iniciar el juicio sobre el veredicto ha de dilucidarse el juicio sobre la existencia de prueba como juicio reglado. Por eso, la STC. 259/1994, de 3 de octubre, viene a diferenciar lo que antes se conocía como aspecto objetivo y subjetivo y ahora se denomina ámbito del juez técnico y ámbito del Jurado, y, aún más, lo que podrá ser objeto de revisión en ulteriores fases, de lo que habrá de permanecer incólume.

SEGUNDO.- Aceptada la acción homicida por parte de la representación del acusado, la tesis que desarrolla insiste erróneamente en que no ha quedado acreditada la utilización de determinados instrumentos o efectos intervenidos en el domicilio del apelante, perdiéndose en una serie de disquisiciones sobre una supuesta relación entre aquellos instrumentos y las 'lesiones figuradas' o 'lesiones dibujadas'.

La inconsistencia de tales razonamientos es patente. La sentencia objeto de la pretensión impugnativa acepta la tesis contraria y justifica la aplicación de la circunstancia de alevosía en que la fallecida no tuvo posibilidades de defensa ante la acción del sujeto activo, tal y como aceptaron los miembros del Jurado.

Por consiguiente, ha de determinarse, primero, la concurrencia o no, en el caso objeto de enjuiciamiento, de todos los elementos del asesinato alevoso, concretando, antes que nada, si el autor empleó medios, modos o formas que causaron la muerte de la víctima y, después, si ésta tuvo o no posibilidades de defenderse ante el ataque súbito e inesperado que efectuó el acusado.

TERCERO.- La falta de claridad de que adolece el escrito de interposición del recurso, no esclarecida en el acto de la vista, nos obligan a precisar que la alevosía, como circunstancia específica de agravación, presenta una estructura determinada que exige matizaciones concretas y diferenciadas de otras figuras para evitar interesadas desviaciones conceptuales generadoras de confusión. Y es que, en un ejercicio de aproximación a la justicia material, se ha de diseccionar la conducta del acusado y, a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, determinar, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes ponen de manifiesto.

En el relato fáctico de la sentencia objeto de la pretensión impugnatoria, recogiendo textualmente el veredicto, se contienen los siguientes extremos: 'el acusado por tanto empleó medios que aseguraban la muerte de Marina y, al mismo tiempo, que impedían toda posibilidad de defensa de la misma, de forma que no hubiera riesgo alguno para el agresor'.

Pues bien, según el Tribunal Supremo, la alevosía, para poder ser apreciada, requiere: a) en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima; b) en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito y mediante el cual se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (SSTS. de 24 de mayo de 1982, 10 de mayo de 1984, 25 de febrero de 1987 y 24 de enero de 1992). En último término, según la jurisprudencia, 'el núcleo de la alevosía en cualquiera de sus modalidades se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa'.

Por lo demás, tres son las modalidades de la alevosía admitidas jurisprudencialmente: a) la proditoria que, como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha, es posiblemente la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa; b) la actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución; y c) la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

En definitiva, para concluir que existe alevosía, tienen que examinarse todos los datos concurrentes en la actuación criminal, que afirmen, de un lado, la manera de la agresión, y de otro, el pensamiento íntimo del agresor, más difícil de acreditar (SSTS. de 24 de noviembre y 3 de febrero de 1.995, 26 de marzo de 1.997 y 21 de junio de 1.999).

En el caso que se resuelve y a la vista del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, el Magistrado-Presidente estima concurrente la mencionada agravante en su modalidad de actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento, al considerar el Jurado que los medios utilizados en el ataque impedían toda posibilidad de defensa de la víctima, eliminando cualquier riesgo para el agresor. Tal conclusión ha de ser compartida por esta Sala, pues la víctima no tuvo ninguna posibilidad de defenderse cuando el acusado inició su agresión.

Si el Tribunal Supremo -SSTS. de 31 de marzo de 1990, 11 de junio de 1991, 18 de enero de 1992, 24 de noviembre de 1993, 6 de abril de 1994, 18 de noviembre de 1995 y 15 de abril de 1.999-, ha entendido que el elemento nuclear de la alevosía es el abuso de confianza, pues la indefensión de la víctima deriva de la creencia de no ser atacada por el agresor, no es posible negar entonces que la actuación del acusado no pudo ser prevista por la víctima, ni tampoco el ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, por lo que la calificación de la conducta del acusado como alevosa resulta absolutamente correcta.

SEPTIMO.- La fundamentación jurídica precedente conduce ineludiblemente a la desestimación integra de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del condenado en la instancia, como apelante principal, y del Ministerio Fiscal, como apelante supeditado, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes, debiendo corregirse en este momento el error material que se observa en la sentencia de instancia, cuando se reputa al acusado como criminalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1º y 2º CP, cuando en realidad se trata del artículo 139.1º y 3º CP.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando como desestima los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Picón Villalón, en nombre y representación del condenado en la instancia D. Juan María , como apelante principal, y por el Ministerio Fiscal, como apelante supeditado, contra la sentencia dictada, en fecha 18 de octubre de 2002, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el referido acusado por delito de asesinato, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la mencionada Sentencia -cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el Cuarto Antecedente de Hecho de la presente resolución-, con la corrección del error material que se ha consignado en el séptimo de los fundamentos jurídicos y con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia. Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme, devuélvanse los Autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto. Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.