Sentencia Penal Nº 5/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 51/2004 de 05 de Enero de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante (J.O. nº 379/04 )

Diligencias Urgentesnº 35/04 (Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación nº 51/04

SENTENCIA Núm. 5

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Cinco de enero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 325, de fecha 18 de octubre de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 35/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig por delito Maltrato familiar, habiendo actuado como parte apelanteErnesto, representado por el Procurador D. Francisco Caballero Caballero y defendido por el Letrado D. Emilio Ayela Llorca y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Sobre las 16:00 horas, del día 2.10.04, Ernesto, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad rusa, en el interior del domicilio común sito en la Colonia de DIRECCION000, bloque NUM000, portal NUM001, NUM002NUM003 de San Vicente, tras una discusión por que quería que su compañera sentimental, Gabriela, le diera dinero, le dijo que la iba a matar, exhibiéndole, mientras le profería tales expresiones, una arma blanca. Posteriormente, sin que cesara la discusión, y por una presunta agresión sexual del mismo a la hija de Gabriela, por lo que se sigue procedimiento separado, comenzó a empujarla contra la pared y a golpearla con las manos y un ladrillo, causándole policontusiones y erosiones en miembros superiores e inferiores, de lo que sanó, tras una sola asistencia, entre tres y cinco días. ".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Ernesto como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE: PRISIÓN DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas, PRIVACIÓN DEL DERECHOF A LA TENTENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TRES AÑOS Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A Gabriela Y A SU DOMICILIO A UNA DISTANCIA INFERIOR A 300 METROS POR UN TIEMPO DE 24 MESES.

También le condeno al pago de las costas procesales causadas.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

En el supuesto de cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta salvo que hubiere sido abonado en otra. Igualmente, se abonará en su totalidad, para el cumplimiento de las respectivas penas las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Ernesto el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 5.01.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso alegando que existen contradicciones en las declaraciones de la víctima y que los partes médicos solo evidencian que ambos tienen erosiones y abrasiones y que él tiene más que la víctima. Añade que la vecina que depone niega la existencia de los hechos y que la presencia de la fuerza policial se debe a la propia llamada de Gabriela y que no existe prueba que enerve la presunción de inocencia y que fue el recurrente quien más lesiones sufrió y que pese a ello fue condenado.

La sentencia de la juez " a quo" argumenta con detalle la comisión de un delito del art. 153 CP por el condenado ahora recurrente, pero hay que señalar que la víctima declara en el juicio oral que (folio nº 108) el acusado rompió la puerta, le cogió de las orejas, le escupió en la cara, cogió un cuchillo, le amenazó y la empujó contra la pared. Añade que avisó a la policía y mientras llegaban acudió al piso de la vecina donde permaneció, quedando con lesiones. Las referencias a posibles contradicciones no son del rango que determine que existe error valorativo por la juez " a quo" en cuanto a si fue Gabriela la que llamó a la policía o fue la vecina, por cuanto comparando las declaraciones que existen tanto en el juicio oral como en la instrucción no se aprecian contradicciones que hagan dudar de la veracidad de la declaración de la víctima. Así, la vecina que declara como testigo, Sra. Elvira señala que Gabriela acudió al final a su domicilio Gabriela y su hija, relatando un episodio que no es ahora objeto de enjuiciamiento, pero lo cierto es que la convicción de la juez respecto a las declaraciones de los agentes es absoluta ya que estos declaran que la víctima tenia lesiones visibles en el cuerpo, todo ello con el apoyo de parte forense (folio nº 54) que se corresponde con la declaración de la víctima. NO existen contradicciones relevantes que permitan dudar de la realidad de los hechos, ya que la sentencia tiene claro soporte probatorio y es válida la declaración de la víctima cuando practicada con la inmediación del tribunal el juez penal puede apreciar que su declaración es consistente y que no está revestida de ánimo u odio hacia el acusado, cosa que no consta y es el privilegio de la inmediación del juez penal el que refuerza su elemento valorativo, por lo que debe recordarse que como señala el TS en sentencia de 26-11-2001 "Se dice en el desarrollo del motivo que "la única prueba directa con la que contó la Sala para fundar en ella su sentencia condenatoria fue el testimonio de los dos testigos víctimas, ..., sin embargo no se valoran en la sentencia ni las contradicciones ni los móviles espurios que movían a ambos testigos, lo que priva a sus testimonianzas (sic) de aptitud para enervar la presunción de inocencia encontrándonos por ello ante una inexistencia de prueba de cargo". "Hay que entender que los hechos no se desarrollaron de la forma .. que se recoge en el relato fáctico de la sentencia, sino de forma distinta ..".

En consecuencia, añade que La simple lectura del motivo pone de manifiesto, de modo evidente, su falta de fundamento; pues la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente, en forma que hace innecesaria cualquier cita particular, que el testimonio de las víctimas, prestado con las debidas garantías legales y constitucionales, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado. Por consiguiente, al reconocer la propia parte recurrente que el Tribunal sentenciador dispuso para fundar su sentencia del testimonio de las dos víctimas, es patente que está reconociendo la existencia de una prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar dicha presunción. No es lícito a la parte recurrente efectuar una particular valoración de las pruebas obrantes en la causa con la finalidad de llegar a una conclusión distinta de la asumida por el Tribunal, porque la facultad de valorar las pruebas corresponde exclusivamente al Juzgador (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim. ); y esto es, en definitiva, lo que ha hecho la parte recurrente en el presente motivo que, por todo lo dicho, ha de ser desestimado. En el presente caso la juez penal destaca la consistencia en la declaración de la víctima y la convicción a la que llega el juez penal siendo irrelevante si fue la víctima o la vecina quien llamó a la policía, ya que lo cierto es que la declaración de la víctima conjuntamente con la policial y la del testigo que depone permite entender que no existe el pretendido error valorativo, ya que la agresión existen y el tipo penal está correctamente aplicado, ya que se sanciona en el nuevo art. 153 CP incluido en la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, o amenazare a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años."

Resulta sumamente importante y novedosa esta modificación, ya que se elevan a la categoría de delito sendas conductas que estaban contempladas como falta en la regulación de Código Penal que se deroga, cuando se cometan los hechos antes citados contra alguna de las personas que se citan en el art. 173.2 CP antes recogidos en el art. 153. Se trata de elevar la sanción de estas conductas contra las personas en razón al círculo especial de los sujetos pasivos y su relación con el agresor. Así, las dos primeras modalidades de agresión que ahora se considera delito estaban antes sancionadas en el art. 617.1 y 2 CP que castigaba a:

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, será castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses.

2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta días.

Se producía una especial agravación de las conductas en los casos de violencia doméstica, pero realmente de mínimo efecto sancionador al establecer en virtud de la Ley 14/1999 que:

"Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153, la pena será la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses, teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la propia víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar."

También se sancionaba en el art. 620.1 CP a :

1.º Los que, de modo leve, amenacen a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, y salvo que el hecho sea constitutivo de delito con la pena de arresto de dos a cuatro fines de semana o la de multa de diez a veinte días cuando se tratare de alguna de las personas del art. 153 CP..."

En consecuencia, ambas conductas antes referenciadas pasan de ser constitutivas de falta a delito tipificado en el citado art. 153 CP. ¿Cuál es la ventaja de esta modificación?

La ventaja de la inclusión de estos tipos penales en el art. 153 viene recogida en la propia Exposición de Motivos de la Ley 11/2003 al señalar que "Las conductas que son consideradas en el CP como faltas de lesiones, cuando se cometan en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Por esta razón se ajusta técnicamente la falta regulada en el art. 617 CP.".

Es decir, que cualquier ataque , golpe o empujón entre los sujetos pasivos previstos en el art. 173.2 CP, conllevan la sanción del art. 153 CP, nunca de una falta al haber desaparecido esta del ámbito punitivo en todos los supuestos de agresión , aunque no exista lesión alguna, por imperativo de la reforma antes citada y los hechos que declara probados la juez penal se cohonestan con el tratamiento punitivo otorgado con acierto por la juez penal, ya que la levedad de hechos que hasta el mes de Octubre de 2003 eran sancionados como falta ahora lo son como delito y aunque no existan lesiones graves, ya que ello constituiría otro tipo penal, la declaración de hechos probados se corresponde con la propia declaración de la víctima admitida por la juez por el privilegio de su inmediación y sin que se aprecien otras circunstancias o móviles que permitan dudar de la misma.

Segundo.- Pero con referencia a la alegación que efectúa el recurrente de que la sanción de 9 meses de prisiones exagerada (folio nº 135) debe señalarse que el argumento más contundente para admitir la penalidad impuesta lo encontramos en el reciente respaldo que a esta reforma le acaba de dar el TC en su auto 233/2004, de 7 de Junio. En efecto, destaca el TC en el Auto de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad que en sede de analizar la existencia o inexistencia de la proporcionalidad de las sanciones y penas correspondientes a los hechos tipificados en el art. 153 CP hay que ahondar en si existe un sacrificio innecesario o excesivo de los derechos que la Constitución garantiza, para lo cual habrá que apelar a dos factores, a saber:

Si resulta innecesaria una reacción de tipo penal o

Si es excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación a la entidad del delito cometido.

En todo caso, se insiste, como ya sustentaba la Fiscalía General del Estado, que apelando a la existencia del ataque a la proporcionalidad en la extensión de la pena de privación de libertad a alguna de las figuras delictivas que se recogen en el art. 153 CP (las que antes de la reforma por Ley 11/2003 eran falta y ahora son delito , antes expuestas) la pretendida desproporción solo afecta en sede Constitucional al art. 25.1 en relación con el derecho a la libertad personal recogido en el art. 17 CE.

Además, insistiendo en el análisis de la aplicación del juicio de proporcionalidad en el marco del derecho penal se atribuye a la potestad exclusiva del legislador la articulación de las siguientes bases:

La configuración de los bienes penales protegidos.

Los comportamientos penalmente reprensibles.

El tipo y la cuantía de las sanciones penales.

La proporción entre las conductas que se pretende evitar y las penas con que se intenta conseguirlo.

Por ello, el TC concede en estas áreas amplia libertad al legislador, según consta expresamente en la resolución judicial ahora analizada, por lo que para analizar la relación de proporción habrá que acudir a:

Al juicio de oportunidad que debe hacer el legislador.

El fin esencial y directo de protección al que responde la norma que se aprueba.

La existencia de otros fines legítimos que se puedan perseguir con la pena impuesta al hecho.

¿Cuáles son estos fines legítimos a los que se refiere el TC y que enmarcan el ámbito de actuación del legislador a la hora de tipificar hechos e imponer dentro del marco y análisis de la proporcionalidad ahora estudiada?

Pues se está refiriendo el TC a las diversas formas en que la aplicación abstracta de la norma y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios, tales como, entre otras:

Intimidación.

Eliminación de la venganza privada.

Consolidación de las convicciones éticas generales.

Refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento.

Resocialización.

Estas ideas básicas son sobre las que debe girar la actuación y fin del legislador y que se clasifican bajo las denominaciones de prevención general y prevención especial. De todas maneras, el TC insiste en que la eficacia de la pena en el análisis de su proporcionalidad con el hecho sobre el que se impone depende de diversos factores, también, tales como:

Gravedad del comportamiento que se pretende disuadir.

Posibilidades fácticas de su detección y sanción y

Percepciones sociales relativas a la adecuación entre el delito y la pena.

Por todo ello, para comprobar si existe exceso en la penalidad a imponer a un hecho, o su consideración como delito o falta, lo que se trata de comprobar es si existe, como señala literalmente el TC, un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y el Estado de Derecho (STC 55/1996), o una actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona.

En consecuencia, en donde el TC pone el acento para analizar si un hecho y su pena es proporcionada es en la necesidad de su imposición en el grado que se fija, pero sobre todo en si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos o mediatos de protección de la misma son suficientemente relevantes.

No tendría sentido, por ello, que el legislador impusiera una sanción a un hecho de forma absolutamente desproporcionada en el sentido de que el fin que se persigue fuera irrelevante socialmente.

Pero es que, además, se insiste en que debe valorarse si la adopción de la medida que se contempla en el precepto, - en este caso la conversión en delito de lo que antes era falta -, constituye una medida idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objeto del precepto cuestionado, lo que es indiscutible en estos casos en los que el bien jurídico protegido que llega a la propia paz familiar se ve seriamente vulnerado por producirse en un círculo tan íntimo como el propio hogar o fuera de él, pero dentro de un contexto familiar que conlleva un efecto más dañino que los delitos cometidos por ajenos a los que no se va a volver a ver más, o, mejor dicho, con los que no se va a convivir. Y es que, en efecto, es la convivencia entre agresor y víctima lo que da una carta de naturaleza especial a estos hechos que tienen que tener un tratamiento especial y distinto al resto de los tipos penales del texto punitivo.

Insiste, por todo ello, el TC y analiza el esfuerzo que está adoptando el legislador para combatir el fenómeno de la violencia doméstica poniendo el acento en el alcance ciertamente pluridisciplinar de este fenómeno que es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos.

Es precisamente esta magnitud social del problema de la violencia doméstica lo que es destacado por el TC para inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad que se planteó por un órgano judicial y le ha servido al TC para avalar esta reforma que en el fondo se cuestiona en el recurso, por lo que se legitima con ello la reforma aprobada por Ley 11/2003, de 29 de Septiembre, poniendo de manifiesto el TC el problema social de primera magnitud que en nuestro país representa la violencia doméstica, la relevancia social de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, constituidos no solo por la libertad y la integridad psíquica y física de la víctima, sino también por la pacífica convivencia doméstica, así como su estrecha conexión con los principios y derechos constitucionales como la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), o también, entre otros, la protección a la familia (art. 39 CE).

El TC se manifiesta con total rotundidad al destacar la seguridad absoluta de que las medidas recogidas en la reforma de la Ley 11/2003 pueden contribuir a evitar, y en especial la pena de prisión, la realización de actos de violencia doméstica, persiguiendo en lo posible su erradicación. Pero en el análisis de estas medidas debemos recordar que se incluyeron en la Ley 11/2003 y fueron acompañadas por otras que también servían de complemento a las reformas introducidas en los arts. 153 y 173.2 CP, tales como la Ley 38/20002 de 24 de Octubre que introdujo el sistema de los nuevos juicios rápidos que tan buen resultado están teniendo en la actualidad, o la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de Octubre de reforma de la Prisión provisional al introducir el art. 503.1.3º, c) en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite adoptar la medida de prisión provisional para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP. En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

Sin embargo, por otro lado, el TC también recuerda en su Auto (FJ 6º) que no es solamente la pena de prisión la única que puede imponer el juez por un hecho tipificado en el art. 153 CP, sino que también puede imponerse la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, de modo que, - señala el TC-, la pena de prisión en ningún caso es obligatoria. Además, debe añadirse que si el supuesto concreto lo permitiera podría aplicarse la medida de la suspensión de la ejecución de la pena prevista en los arts. 80 y ss CP y, en concreto, el sometimiento a los planes formativos de reeducación, en virtud del Protocolo que venimos aplicando en la provincia de Alicante desde el pasado 1 de Marzo de 2004 y que en su caso en la ejecutoria penal se podría aplicar si fuera procedente la suspensión de la ejecución de la pena. Es decir, que la tesis de la proporcionalidad entre los hechos de violencia doméstica y las penas que a los mismos se imponen en la reforma cuestionada por Ley 11/2003 es reforzada en este Auto del TC que justifica la reforma apelando en su FJ 7º y último a la percepción social de la escasa respuesta punitiva existente ante dicho fenómeno y, por consiguiente, de la insuficiente protección conferida a las víctimas. No es que solamente el TC esté legitimando la reforma, sino que, además, se pone el acento en la escasa respuesta punitiva que existía ante estos hechos, lo que hacía necesario modificar hechos y penas para adecuarlo a una sociedad que estaba reclamando reformas legales que coadyuvaran a avanzar en soluciones ante este grave problema. Además, insiste el TC para concluir su auto en que es la adecuación de la respuesta que dará el juzgado al caso concreto lo que legitima la reforma que ofrece al Poder Judicial varias posibilidades de aplicación del derecho al caso concreto sometido a enjuiciamiento para atemperar la sanción penal a la entidad de las conductas de violencia doméstica que si bien en unas ocasiones pueden revestir menor trascendencia que en otras en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes

La pena impuesta es correcta por cuanto se ha valorado el lugar donde se cometen los hechos, por todo lo cual y atendiendo, además, al informe de la fiscalía debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia dictada.

Tercero- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Ernesto debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada Diligencias urgentes nº 35/04, J.O. nº 379/04, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.