Sentencia Penal Nº 5/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2003 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 5

ILTMO. SR. PRESIDENTE..............)

D. JERONIMO GARVIN OJEDA...........)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS..........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............)

D. JOSE CANO BARRERO...............)

En la ciudad de Granada a veinte de febrero de dos mil cuatro.

Apelación penal 28/03

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba -rollo número 2/03-, procedentes del Juzgado de Instrucción Unico de Baena -causa número 1/01-, por los delitos de asesinato, robo con violencia y robo con fuerza en las cosas, de los que venían acusados Don Rodrigo , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido en Cabra el día 1 de Mayo de 1983, hijo de Vicente Antonio y de Isabel María, con instrucción y sin antecedentes penales, respectivamente representado y dirigido, en la primera instancia, por el Procurador Don Alberto Cobos Ruíz de Adana y por el Letrado Don José Gómez Fernández, mientras que en esta alzada lo fue por la Procuradora Doña Elisa Teresa Moreno Costela y por el Letrado Don Don Juan Carlos Ocaña Marín, sustituido en el acto de la vista de la apelación por la Letrada Doña María del Czrmen Romero Tenorio; Doña Diana , con Documento Nacional de Identidad número NUM002 , nacida en Jaén el día 17 de Julio de 1975, hija de Gonzalo y de Alfonsa, con instrucción y sin antecedentes penales y respectivamente representada y dirigida en la primera instancia por la Procuradora Doña Inmaculada Luna Alba y por el Letrado Don Vicente Gutiérrez Rodríguez, mientras que en esta alzada lo fue por la Procuradora Doña Alba Marina Navarro Vidal y por la Letrada Doña Elvira Toro Castillo, también sustituida en la vista de la apelación por la Letrada Doña Angela Torres Bolívar; y Doña Antonieta , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , nacida en Jaén el día 11 de Junio de 1976, hija de Gonzalo y de Alfonsa, con instrucción y sin antecedentes penales y que fue respectivamente representada y dirigida, en la primera instancia, por la Procuradora Doña Angela Rodríguez Contreras y por el Letrado Don Ignacio Chastang Roldán, y que no se personó en esta alzada. Los tres acusados han sido declarados insolventes, encontrándose, los dos primeros, en situación de prisión provisional desde el día 15 de Diciembre de 2001, cuyas medidas fueron prorrogadas por sendos autos del Magistrado Presidente de 6 y 24 de Noviembre de 2003 hasta tres años a contar desde el día 15 de Diciembre de 2003, mientras que la tercera acusada se encuentra en situación de libertad provisional, de la que estuvo privada desde el 15 de Diciembre de 2001 hasta el 22 de Mayo de 2002. También fue parte, como acusador particular, Don Pedro Francisco , respectivamente representado en la instancia y en la apelación por los Procuradores Don Juan Antonio Pérez Angulo y Don Carlos Alameda Ureña y dirigido, en ambas, por el Letrado Don Fernando Ramón Carreón. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción Unico de Baena por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Córdoba, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don Pedro Roque Villamor Montoro, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores del acusador particular y de los acusados formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.31 del Código Penal, otro de robo con violencia de sus artículos 237 y 242.11 y 21 y otro más continuado de robo con fuerza en las cosas de sus artículos 74, 237, 238.41 y 239.21 y párrafo último, de los que, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, eran coautores Rodrigo y Diana , mientras que Antonieta era cómplice del asesinato y del robo con violencia y coautora del robo con fuerza en las cosas, solicitó se impusiera a cada uno de los dos primeros acusados las penas de dieciocho años de prisión por el asesinato, cuatro años de prisión por el de robo con violencia y dos años y un día de prisión por el de robo con fuerza en las cosas, al tiempo que para la tercera acusada solicitó las penas de ocho años de prisión por el asesinato, dos años de prisión por el de robo con violencio y dos años y un día de prisión por el delito continuado de robo, todo ello, con las accesorias y costas y debiendo indemnizar los tres acusados, conjunta y solidariamente, a los herederos de la víctima en quince mil euros y mil dieciocho euros con setenta y dos céntimos por las cantidades sustraidas y en lo que se tasaren los efectos no recuperados, todo ello con el interés legal.

La acusación particular, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.11 y 31, en relación con el 140, del Código Penal, otro de robo con violencia de sus artículos 237, 242.11 y 21, y otro más continuado de robo con fuerza en las cosas de sus artículos 74, 237, 238.41 y 239.21 y párrafo último, de cuyos tres delitos eran coautores Rodrigo y Diana , mientras que Antonieta era cómplice de los dos primeros y coautora del tercero, solicitó se impusieran a los dos primeros acusados las penas de veinticinco años de prisión por el asesinato, cinco años de prisión por el de robo con violencia y tres años de prisión por el de robo con fuerza en las cosas, al tiempo que a Antonieta debían imponérsele las penas de diez años y un día de prisión por el asesinato, cuatro años de prisión por el de robo con violencia y dos años y un día de prisión por el de robo con fuerza en las cosas, todo ello, con las accesorias y costas, debiendo indemnizar los tres acusados a cada uno de los herederos de Clemente en sesenta mil euros por el daño moral y perjuicios, con las restantes pedidas por el Fiscal y los intereses.

Las defensas de los tres acusados, estimando que los hechos imputados a sus representados no eran constitutivos de delito, solicitaron la libre absolución de los mismos.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de inculpabilidad respecto de Antonieta y de culpabilidad respecto de los otros dos acusados, que fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y el acusador particular en las peticiones de las penas e indemnizaciones que tenía formuladas respecto de los declarados culpables, la defensa de Diana solicitó la pena en grado mínimo y la de Rodrigo las de quince años por el asesinato, dos años por el robo con violencia y un año por el de robo con fuerza en las cosas.

Tercero.-Con fecha dieciseis de mayo de dos mil tres el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, como se hacía constar, se declararon como probados los siguientes hechos:

''A.-El día 3.12.2001, Rodrigo y Diana con la finalidad de sustraer lo que de valor encontraren, decidieron acudir a la vivienda de Clemente , DIRECCION000 ', sita en el PARAJE000 de la localidad de Baena, al haber concertado con aquel una cita, llegando incluso a recojerlos''.

''Una vez en el interior de la vivienda, y para conseguir que Clemente entregara lo que de valor allí hubiese y los números de acceso de las tarjetas de crédito, Rodrigo y Diana agredieron, sirviéndose de arma blanca, en repetidas ocasiones a Clemente , que recorrió en esta situación diferentes dependencias de la vivienda y sufriendo múltiples erosiones, escoriaciones y hasta un total de dieciocho heridas incisas, contusas e inciso punzantes en cabeza, cuello, ojo, ante brazo derecho, mano derecha, región infrapectoral, región abdominal media, región pubiana y muslo izquierdo, afectándole una de las heridas punzantes a la región facial derecha, penetrando en región cervical seccionando la vena yugular, que causó una hemorragia interna que determinó la muerte de Clemente por shock hipovolémico''.

''La muerte de Clemente estuvo precedida por los múltiples y grandes dolores derivados de las numerosas heridas que innecesariamente sufrió''.

''La agresión tuvo lugar con armas blancas utilizadas por Rodrigo y Diana , lo que eliminaba la posibilidad de defensa de Clemente y aseguraba que cumplirían sus propósitos''.

''La herida que causó la muerte fue propinada a Clemente por Diana que acompañaba a Rodrigo ''.

'' Rodrigo no hizo nada por evitar que la otra persona causara esa lesión a Clemente , o existía acuerdo entre ellos sobre la forma de actuar con Clemente , causándole la muerte a fin de evitar que los identificase''.

''B. Rodrigo y Diana tras cerrar la puerta de la habitación en que quedó Clemente , registraron toda la casa apoderándose de dinero en metálico en cantidad no precisada, una cámara fotográfica, dos teléfonos Alcatel, dinero en efectivo no cuantificado, el DNI de la víctima, y diversas tarjetas de crédito, entre ellas la número NUM003 de la entidad Cajamadrid que llevaba el número secreto de acceso para operar a través de cajeros. Se recuperó la cámara fotográfica''.

''C. Rodrigo y Diana de común acuerdo estuvieron utilizando la tarjeta antes indicada expedida por Cajamadrid y de la que era titular Clemente , realizando las siguientes extracciones de metálico de distintos cajeros automáticos'':

''-301.50 euros, en el cajero automático del Banco de Andalucía en Baena, a las 3.48 horas del 4.12.2001''.

''-301.50 euros, en el cajero automático de la Caja Rural de Almería, en Totana (Murcia) a las 00.09 horas del día 5.12.2001''.

''-301.50 euros en el cajero automático de Cajamadrid, en Córdoba, a las 00.18 horas del día 6.12.01''.

''Igualmente y valiéndose de la referida tarjeta de crédito realizaron recargas de sus teléfonos móviles, en las siguientes cantidades'':

''-6.01 euros a las 00.12 horas del 5.12.2001, en Totana (Murcia)''.

''-6.01 euros a las 00.21 horas del 6.12.2001, en Córdoba''.

''-12.02 euros a las 00.24 horas del 7.12.2001, en Córdoba''.

''-30.05 euros, a las 00.25 horas del 7.12.2001, en Córdoba''.

''-30.05 euros, a las 00.27 horas del 7.12.2001, en Córdoba''.

''-24.04 euros, a las 00.28 horas del 7.12.2001 en Córdoba''.

''-6.01 euros, a las 00.33 horas del 7.12.2001 en Córdoba''.

''No está acreditada la intervención en estos hechos de Antonieta ''.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal, rectificado por auto de fecha veinte de mayo de dos mil tres:

''Que con absolución de Antonieta , debo condenar y condeno a Rodrigo y a Diana , como autores de los delitos definidos sin la concurrencia de circunstancias generales modificativas de la responsabilidad penal, a'':

''-por el delito de asesinato, a veintiún años de prisión e inhabilitación absoluta durante igual tiempo, para cada uno de ellos''.

''-por el delito de robo con violencia, dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo para cada uno de ellos, y''

''-por el delito de robo continuado de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo para cada uno de ellos''.

''Ambos condenados conjunta y solidariamente deberán indemnizar a los herederos legales de Clemente la suma de ciento veinte mil euros por su muerte, más otros mil dieciocho euros con setenta y dos céntimos, por el metálico sustraido''.

''Igualmente los condenados abonarán por partes iguales dos terceras partes de las costas devengadas en la presente causa, incluyéndose en igual porcentaje las de la acusación particular''.

''Se declaran de oficio las costas restantes''.

''Se abonará la prisión preventiva que en su caso llevan Rodrigo y Diana ''.

''Se ratifica el auto de insolvencia declarada en las piezas de responsabilidad civil de Rodrigo y de Diana ''.

El auto antes citado de veinte de mayo de dos mil tres contenía la siguiente parte dispositiva:

''Se rectifica el fallo de la sentencia dictada en la presente causa en el sentido de que la condena que procede imponer a Rodrigo y a Diana como autores del delito de robo con violencia del que han sido declarados autores, será de tres años y medio, en vez de la de dos años y medio que se contiene en el fallo de la sentencia dictada, manteniéndose la accesoria que allí se estableció''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes y con los incidentes procesales que constan en este rollo, se interpusieron frente a la misma sendos recursos principales de apelación por los dos acusados condenados, en base a los apartados a), b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sin que las otras partes, en el trámite correspondiente, formularan recursos supeditados de apelación ni impugnaran los interpuestos.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que, personados el Fiscal y el acusador particular y no la acusada absuelta, se les designó de oficio a los apelantes los Procuradores y el Letrado que, respectivamente, tenían solicitados, y ya aludidos, teniéndoseles por personados en la apelación, señalándose para la vista el día diecisiete del presente mes y designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes personadas, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Fundamentos

Primero.-Habiendo de tenerse por firme la sentencia apelada en cuanto por ella se absolvió a Doña Antonieta de los delitos de que venía acusada, dado que las acusaciones pública y particular se aquietaron con ese pronunciamiento absolutorio, sin formular recurso alguno contra el mismo, conviene, ante todo, aclarar cuáles son los verdaderos motivos de apelación esgrimidos por los dos condenados y apelantes, que serán los únicos que habrán de resolverse en esta alzada.

No ofreciendo duda que, no obstante lo escueto de su escrito interponiendo el recurso, los alegados por Doña Diana no son otros que los de los apartados a), b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, como expresamente se alega en aquel, no ocurre lo mismo respecto de los argüidos por el otro apelante. En su primer escrito de apelación -folio 489- se alegaron cuatro motivos distintos, incurriendo en unas irregularidades que motivaron la declaración de nulidad acordada por esta Sala en su auto de 24 de Noviembre de 2003 -folios 519 y siguientes-, para luego, en su posterior escrito -folio 532-, aunque diciendo alegar cuatro motivos, refundir en uno sólo los dos primeros de su anterior escrito, por lo que es claro que son ya sólo tres los alegados. No ofreciendo tampoco duda que el primer motivo -primero y segundo según el escrito- no es otro que el de aquel apartado a), como tampoco que el tercero y último -cuarto según el escrito- lo es el de su apartado e), no se cita expresamente en el otro -numerado como tercero en el repetido escrito- cuál de esos apartados es el pretendido alegar. No obstante y como se tiene repetidamente declarado por esta Sala -sentencias, por sólo citar algunas de las más recientes, de 22 de Marzo, 25 de Abril y 10 de Julio de 2003- no es de todo punto imprescindible citarlo expresamente cuando se defina claramente el que se pretende alegar, por lo que, manteniéndose en él que existe quebrantamiento del artículo 24 de la Constitución así como error en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, es indudable que habrá de estimarse que en el que se apoya no es sino en el apartado b) de aquel artículo.

Por otra parte, también conviene aclarar que, alegados

por ambos recurrentes los citados motivos de los apartados a), b) y e), que deberán ser resueltos por ese mismo orden con que se propusieron, parece más operativo para los razonamientos jurídicos de esta sentencia, en lugar de estudiar uno por uno los opuestos por la condenada para pasar luego a resolver los del condenado, estudiar en primer lugar los del apartado a) de ambos recurrentes, entrando luego y en el caso de que se desestimaren éstos, a los dos del apartado b), para concluir con el examen de los dos del apartado e), aunque, como es lógico, con la debida separación en cuanto a lo alegado en cada uno de ellos por una y otro de los apelantes.

Segundo.-Comenzando, pués, por los del apartado a), la representación de Doña Diana pretende existente defecto en el objeto del veredicto al no haberse incluido en él sus propuestas. Verificada, frente a lo alegado en la vista de la alzada por la representación de la acusación particular, la protesta exigible a efectos del recurso, según lo ordenado en el artículo 53.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, el motivo habrá, no obstante, de desestimarse.

Respecto de la proposición B5 del objeto del veredicto, en la que se interesaba del Jurado que declarara como probado o no probado que '' Diana entre el 26. y el 28.11.2001 se marchó de la localidad de Baena, no teniendo ninguna participación en los hechos aquí enjuiciados'', se pretendió por la parte se incluyera ''y no apareciendo prueba alguna de su presencia en el lugar de los hechos''. Ha de tenerse por totalmente correcto el rechazo tal petición.

En primer lugar es de tener en cuenta que lo que ha de incluirse en dicho objeto son hechos y lo que se pretendía incluir no era hecho alguno sino, antes bien, si existían o no pruebas de su presencia en el lugar de autos, que es cuestión que no es necesario declarar como probada o no probada, sino que forma parte de la íntima convicción de los jurados respecto a si existen o no tales prueba y a lo que cuando ha de aludirse es ya en la motivación del veredicto. Si ésto ya de por sí es bastante para el rechazo del motivo, ni siquiera podría estimarse que, admitiendo hipotéticamente que lo pretendido incluir fuera un hecho, era necesaria su inclusión, ya que, concluyendo lo propuesto con la frase ''no teniendo ninguna participación en los hechos'', si el Jurado la hubiera tenido por probada es notorio que ello sólo podría ser porque no había encontrado prueba alguna respecto de dicha presencia.

En relación con la proposición B6, en la que se solicitaba del Jurado se declarara como culpable o no culpable del delito a la acusada, se pretendió la inclusión de que ''o existen dudas de su petición (sic)''. No menos clara se presenta la improcedencia de tal petición. Si el Jurado declaraba, como declaró, culpable a la acusada es incuestionable que ello tenía que ser porque no había tenido duda alguna respecto de su participación en los hechos declarados como probados, ya que, caso de haberse planteado tales dudas, necesariamente tenía que haberla declarado como no culpable.

Tercero.-Pasando al estudio de igual motivo en cuanto hace a Don Rodrigo , aparece como más incuestionable aún su desestimación.

Aunque la redacción del objeto del veredicto es facultad concedida al Magistrado Presidente por el artículo 52 de la citada Ley Orgánica, no se ha prescindido de la necesaria intervención en ella de las partes. Proclamado ya así en el inciso final del apartado V.1.f) de su Exposición de Motivos, al referirse ''al derecho de éstas a participar en la definitiva redacción mediante la oportuna audiencia'', lo que se plasma en su ya citado artículo 53, basta con examinar el acta de dicha audiencia -folios 359 y 360- para comprobar que este acusado no pretendió en dicho acto la inclusión o exclusión de hecho alguno, sino que, antes bien, mostró su total conformidad con el redactado. Por tanto, si esta parte no solicitó inclusión o exclusión alguna, no podrá alegar ahora la existencia en él de defecto por no haberse incluido ''los argumentos de la defensa........ al no existir prueba alguna de que se encontrase presente en los hechos'', ya que, de haber sido así, debió solicitar en ese momento la inclusión, no de sus argumentos, sino de los hechos que hubiera estimado procedentes, por lo que, al no haberlo hecho así, ninguna indefensión podrá alegar ahora.

Cuarto.-Rechazados los dos motivos del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la estimación de cualquiera de los cuáles hubiera imposibilita el examen de los restantes, habrá de entrarse en el estudio de los del apartado b), comenzando también por el propuesto por Doña Diana , que habrá de correr igual suerte.

Lo que se permite por dicho apartado es alegar la infracción de precepto legal o constitucional en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, mientras que lo que se alega por la parte es la infracción del artículo 24 de la Constitución ''por la carencia de toda prueba que relacione a la condenada con su presencia en el lugar de los hechos''. Si, como se tiene proclamado por una reiterada Jurisprudencia, para la estimación de tal motivo ha de partirse de los hechos probados de la sentencia, que han de tenerse como intangibles, sin que se pueda realizar una nueva valoración de la prueba, es evidente que nunca podrá proceder el mismo por la carencia de prueba, que, como podrá alegarse y así se ha alegado por la parte, es al amparo del motivo del apartado e), al examinar el cual será resuelta dicha cuestión en esta sentencia. En consecuencia el motivo, que incluso ha de tenerse como inadecuadamente propuesto, carece de toda base.

Quinto.-Respecto del recurso del Sr. Rodrigo , siendo aplicable al mismo lo acabado de exponer en cuanto en él se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución porque ''no existen pruebas que indiquen que el Sr. Rodrigo estuviese presente en el lugar de los hechos'', se añade que concurría error en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena al no haberse tenido en cuenta ''las declaraciones del propio acusado al manifestar que consumió grandes cantidades de alcohol y drogas, sustancias éstas que mermaron sus facultades de modo notable''.

Para la más exacta resolución del problema conviene recordar que, como se tiene recogido en múltiples ocasiones por esta Sala -sentencia, por sólo citar una de las más recientes, de 10 de Julio de 2003- el tema de si el error en la apreciación de la prueba cabe estimarlo como comprendido dentro del motivo del aludido apartado b) ha sido despejado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de Junio de 1999, en la que se pronunció que ''ciertamente no está literalmente presente esta norma entre los motivos recogidos en el artículo 846 bis c); pero lo está en su apartado b) en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad'', lo que hay que ponerlo en relación con que ese error en la apreciación de la prueba ''constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE, y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico de esta clase de apelación''. Ahora bien, en la propia sentencia se mantiene también -no una, sino dos veces- que esa alegación en la apelación del error de hecho en la apreciación de la prueba ha de serlo ''en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo''.

Si pués el error en la apreciación de la prueba ha de oponerse como motivo de apelación ''en los mismos términos que esta norma procesal -artículo 849.21- permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo'', deberá concretarse cuáles habrán de ser esos términos. El artículo acabado de citar prevé la oposición de este motivo ''cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios''.

No se alega en el recurso documento alguno del que pudiera desprenderse ese error en la apreciación de la prueba, sino que lo pretendido es una nueva valoración de la prueba que -se repite- en modo alguno puede hacerse en base a este motivo, pués, como ha mantenido el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 24 de Septiembre de 2003, ''el motivo previsto en el artículo 849.21 de la LECrim, error en la apreciación de la prueba, no permite una nueva valoración de la prueba que se haya practicado en la causa. Exclusivamente autoriza un nuevo análisis respecto de pruebas documentales que, teniendo el carácter de documentos a efectos casacionales según la reiterada y constante doctrina de esta Sala (por todas STS num. 1188/1997, de 3 de Octubre) demuestren en alguno de sus particulares la equivocación del juzgador, pués, en esos casos, este Tribunal se encuentra en las mismas condiciones de inmediación en las que se encontró el Tribunal de instancia''.

Siendo más que suficiente lo anterior para la desestimación del motivo, ni aún en el supuesto hipotético de que ese error en la apreciación de la prueba se hubiera basado en el informe médico obrante a los folios 235 y 236, prueba pericial que en algunos supuestos se ha estimado por el Tribunal Supremo como constitutiva del documento exigible, podría llegarse a solución distinta, ya que, limitándose en él los Peritos a recoger lo que el propio acusado les manifestó en cuanto a que consumía drogas, en la última de sus conclusiones claramente mantuvieron que ''no existen datos para afirmar que dichas facultades mentales estuviesen afectadas en el momento de la comisión de los hechos''.

Sexto.-Concluyendo con el examen de los motivos del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, habrá ante todo de recordarse, con carácter general y lo que lo hará aplicable a los recursos interpuestos por ambos acusados, que como, siguiendo lo que se tiene establecido por los Tribunales Constitucional y Supremo, se tiene mantenido por esta Sala con reiteración -sentencia, también por citar la más reciente, de 30 de Enero de 2004-, son dos los requisitos exigidos para la viabilidad de este motivo: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la carencia de toda razonabilidad de la condena, debiendo, pués, concretar cuando podrá entenderse vulnerado aquel derecho y perfilar ese concepto jurídico indeterminado de ''razonable'', ya que habrá de ser la falta total de razonabilidad lo que hará que la condena produzca la vulneración de aquel derecho, integrándose así ambos requisitos del motivo.

Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explica la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya mediado una actividad probatoria mínima -sentencia 31/1981, de 28 de Julio- de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, ésto es, de cargo -sentencia 150/1989, de 25 de Septiembre-; que esa actividad sea constitucionalmente legítima -sentencia 109/1986, de 24 de Septiembre-; y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error. Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable.

En definitiva, el motivo en cuestión y que ahora hará de resolverse impone una limitación en el modo de apreciar la prueba. No se trata, en consecuencia, de que pueda hacerse en esta alzada una valoración ilimitada de la prueba a fin de constatar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación por los miembros del Jurado sino sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible, ni necesario, realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias referidas.

Acorde con todo lo que se acaba de exponer, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de Octubre de 2000 concretó aún más, si cabe, el tema manteniendo claramente lo siguiente: ''En términos de nuestra Jurisprudencia (S.T.S. 20 de septiembre de 2000, Sentencia 1443/2000) el Tribunal

encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio (S.T.S. 31 de mayo de 1999 -n1 851/99- y 20 de septiembre de 2000, dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). En consecuencia el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia''.

Séptimo.-A la vista de tales pronunciamientos habrá de decaer igualmente el último de los motivos alegado por los dos acusados para lo que bastará con dar por reproducido en la presente sentencia, tanto lo mantenido en la motivación de su veredicto por el Jurado, que ha de tenerse como ejemplar, ya que, no se limitó a enumerar las pruebas en las que lo basó, sino que incluso razonó suficientemente porque de las mismas llegaba a la conclusión de la culpabilidad de ambos acusados, cuanto con lo complementado al respecto por el Magistrado Presidente en el primero de los Fundamentos de Derecho de su sentencia.

En efecto, ha de tenerse por totalmente acreditada la culpabilidad del acusado Sr. Rodrigo y, por tanto, como razonable la condena impuesta, puesto que, no sólo se reconoció expresamente por éste en el acto del juicio oral, como también había hecho en su declaración en el Juzgado, su intervención en los hechos, sino que ello se corrobora con lo manifestado por la acusada absuelta y con el hecho de que con posterioridad se encontraran en su poder algunos de los objetos sustraidos.

En cuanto a Diana , habrá de llegarse a igual conclusión de la razonabilidad de la condena, ya que, desprendiéndose su intervención en los hechos de la ya citada declaración de su hermana Antonieta y de la inicial prestada por el otro acusado, el hecho de que éste en el acto del juicio oral, contradiciendo aquella, mantuviera lo contrario, no pudo impedir que el Jurado diera mayor credibilidad a las primeras, pués, como se tiene reiteradamente mantenido por la Jurisprudencia, puede otorgarse valor probatorio como prueba de cargo, sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, a las declaraciones sumariales de testigos, de coimputados, de víctimas o de acusados, aunque no se trate de ''prueba anticipada'' propiamente dicha y después sean rectificadas o contradichas en el acto del juicio oral por los deponentes, estando facultado el Tribunal ''a quo'' para dar más credibilidad a esas primeras que a las vertidas en el juicio oral, a condición de que se hayan practicado con todas las garantías legales y constitucionales y que posteriormente hayan sido incorporadas al juicio oral de modo que haya sido posible someterlas a contradicción - sentencias del Tribunal Constitucional 80/1996, 150/1987, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 103/1995, 34/1996 y 115/1998-, afirmándose por el Tribunal Supremo que ''el Tribunal 'a quo' puede otorgar prevalencia, para fundar su convicción, a la prueba practicada en la fase instructora sobre la practicada en el plenario en caso de discordancia entre ellas, como una expresión más del principio de libre apreciación conjunta de la prueba'' -sentencias de 29 de Septiembre de 2000, 6 de Abril de 1998, 5 de Noviembre de 1996, con las que en ésta se citan-, sin que tampoco sea obstáculo a ello que aquellas fueran prestadas por coimputados, pués, como se razona en la sentencia apelada en base de lo mantenido por el Tribunal Supremo, aquellas se encuentran corroboradas por otras pruebas, cuales son las citadas en el veredicto del Jurado de la carta que le dirigió el acusado -folio 171- y las declaraciones prestadas por los testigos Sres. Gregorio y Juan Pablo , de las que dedujo no ser cierto que la acusada se hubiera marchado de Baena sobre el 26 de Noviembre, puesta en relación con las emitidas por los testigos Sres. Octavio y Benjamín , que vieron a los tres acusados juntos en el Hotel los días 5 y 6 de Diciembre.

Existe, pués, prueba de cargo practicada con todos los requisitos procesales y constitucionales exigibles, no ya mínima, que es lo único exigido por la Jurisprudencia alegada en el precedente Fundanmento de Derecho, sino más que suficiente para poder tener como razonables las condenas impuestas a ambos acusados, puesto que, como también se mantiene en dicha Jurisprudencia, este Tribunal de alzada sólo puede controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtuvo de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad, pero nunca y cuando concurran, como concurren en este caso, todos esos requisitos, le está permitido, como pretenden los recurrentes, proceder a una completa y nueva valoración de toda la prueba, sobrepasando así la única función que a tales efectos le compete a esta Sala, como Tribunal de apelación que no gozó de la inmediación en la práctica de la prueba, sin poder, por tanto, sustituir la valoración efectuada por el Jurado, que, no sólo era al que le estaba legalmente atribuida tal función, sino que sí presenció directamente todas las pruebas.

Octavo.-Comportando todo lo anterior la confirmación de la sentencia apelada, no se aprecia razón suficiente para una expresa condena a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Don Rodrigo y Doña Diana , respectivamente representados en esta alzada por las Procuradoras Doña Elisa Teresa Moreno Costela y Doña Alba Marina Navarro Vidal, frente a la sentencia dictada, con fecha dieciseis de mayo de dos mil tres, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba y en el rollo de que dimana el presente, cuyo fallo, aclarado por el posterior auto de veinte de mayo de dos mil tres, consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, incluida la no personada en esta alzada, para lo que se dirigirá el correspondiente despacho al citado Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al repetido Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.