Sentencia Penal Nº 5/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2005 de 28 de Marzo de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00005/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Refª.- Rº Apelacion Ley del Jurado 2/05

Apelante: Arturo

Apelado: Ministerio Fiscal, Marina y Letrado de la Comunidad de Madrid

Sección 3ª A.P. Madrid

Rollo 2/04

Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Procedimiento Jurado 1/02

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil cinco.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por los Iltmos. Sres. Don EMILIO FERNANDEZ CASTRO, quién actúa como Presidente, Don JOSE MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO y DON ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 5/05

En el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada- Presidente del Tribunal del Jurado Dª María Pilar Abad Arroyo, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid,en el procedimiento 2/2004 seguido ante el tribunal del jurado por delito de asesinato, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid , contra el acusado Arturo , en prisión provisional por ésta causa desde el 11 de marzo del 2002 hasta la actualidad; y en cuyo recurso han sido partes, como apelante, el mencionado acusado,estando representado por la Procuradora Dª Paloma Rabadán Chaves y defendido por el Letrado D. Juan Alvarez Espinosa; y como partes apeladas, la acusación particular ejercitada por la hermana de la fallecida Dª Marina en representación de los dos hijos menores de la aquella, representada por el Procurador D. Pablo José Trujillo Castellanos y defendida por la Letrada Dª Irene González Novo, la acusación popular ejercitada por la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y defendida por el Letrado D. Roberto Pérez Sánchez, y el Ministerio Fiscal, representado en el acto de la vista pública del recurso por la ltma Sra. Dª Carmen Ballester Ricart. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal D. JOSE MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de octubre del 2004, la Iltma. Sra. Presidenta del Tribunal del Jurado, Dª María Pilar Abad Arroyo, dictó Sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado nº 2/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid , en cuyos hechos probados literalmente se dice:

'A tenor del " acta del veredicto" cuyo original se incorpora a la presente sentencia, se declara probado que:

Sobre las 19,15 horas del día 11 de marzo de 2002,el acusado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en una de las habitaciones de la pensión Niza, sita en el piso 1º de la C/Desengaño nº 14 de ésta capital, junto con Carina , con quien mantenía una relación sentimental estable habiendo tenido con ella un hijo.

En un momento dado Arturo cogió un cuchillo de cocina con puño de madera y de unos 20 cms. de hoja y aprovechando que Carina se encontraba de espaldas a él y por ello sin posibilidad de defenderse, se lo clavó, casi en su totalidad, en la parte lateral derecha del cuello, causándole una herida que afectó al músculo esternocleidomastoideo derecho, pasando por delante de la laringe y seccionando, casi en su totalidad, la arteria carótida primitiva del lado izquierdo y la subclavia izquierda, lo que provocó una hemorragia aguda y consecuentemente una parada cardiorespiratoria que produjo la muerte de Carina .

El acusado, instantes después de cometer los hechos, llamó a la Policía con su teléfono móvil, dando la dirección en que se encontraba y comunicando los hechos que acababa de cometer.

Carina , en el momento en que se produjeron estos hechos, tenía 29 años y era madre de dos hijos menores de edad, uno de ellos de la relación habida con el acusado'.

SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Arturo , como autor responsable de un delito de asesinato ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de confesión y agravante de parentesco, a la pena de prisión de diecisiete años con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales incluídas las de la acusación particulares y a que indemnice a cada uno de los hijos de Carina en 60.000 euros.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por ésta causa'.

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia, la Procuradora Dª Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación del condenado Arturo , interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a éste Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día y hora señalados, y en la que se invocó por la defensa de dicho apelante, como motivos del recurso, las siguientes alegaciones:

PRIMERA.-Vulneración del derecho constitucional a la Presunción de Inocencia y medios de prueba pertinentes,reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDA.-Vulneración del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, anteriormente transcrito.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, y

PRIMERO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación articulado doblemente por la defensa del condenado, denominado como alegación, aun cobijando todos ellos tácitamente en el art° 846 bis-c), letras a y e, de la Ley Procesal Penal , lo cierto es que se estima indebidamente practicada la pericial psiquiátrica del acusado por vulneración del secreto profesional del perito que efectuó el dictámen, luego ratificado en el juicio oral, lo que significa que, como se desprende del suplico del escrito formalizando la apelación, se ha de entender que la impugnación ahora tratada así como las otras pretende una modificación parcial de la Sentencia y ha de incardinarse en lo establecido en el apartado b del art° 846 bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con los efectos de fondo referidos para tal supuesto en el art° 846 bis-f) de la repetida Ley , sin que se inste la nulidad del juicio referida en el artículo últimamente citado, por pretenderse sólamente dotar de ineficacia a dicho medio probatorio en lo tocante a la apreciación de la agravante de parentesco del artº 23 del Código Penal .

Se dice en la argumentación de la impugnación que la convicción del veredicto pronunciado por el Jurado se basó en la declaración del propio acusado así como en la pericial de la psiquiatra que depuso en el acto de la vista. En definitiva,se pretende una nueva valoración de la prueba practicada y valorada a tal efecto por el Jurado, convirtiendo ésta impugnación en un segundo juicio de valoración probatoria sin la inmediación propia de las pruebas practicadas ante la presencia de aquel.

SEGUNDO.- Con independencia de no ser ni resultar posible alterar dicha valoración probatoria en ésta alzada, cuyo ámbito viene limitado al análisis y previo planteamiento de los motivos tasados del artº 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha de indicar lo siguiente, de forma particularizada sobre la cuestión planteada y sobre la concreta cuestión sometida a la Sala de apelación.

Dice el recurrente en su escrito de impugnación, y mantuvo en su informe oral ante la Sala su defensa, que tras el análisis del contenido de la prueba pericial psiquiátrica practicada, que no fue oportunamente impugnada en éste sentido en el acto del juicio oral, en el momento de aportarse el dictámen en cuestión ni se pidió nulidad alguna del mismo, estima que el contenido de la pericia no podía extenderse a la propia violación del secreto profesional que le obliga a guardar silencio sobre lo que le comente el periciado, no pudiendo revelar los detalles concretos de sus conversaciones con la persona examinada, siendo nula en otro caso por eso mismo. No puede, por ello mismo y según dice, ser tenida en cuenta que la psiquiatra revelase que el acusado la dijo que se veían una o dos veces por semana, siendo nula dicha aseveración y sin que pueda ser tenida en cuenta. Asimismo, tampoco puede considerarse, en el mismo sentido y según añade, la manifestación consistente en referirse a la víctima como 'su mujer' ya que, dado su orígen sudamericano, al ser el sentido léxico empleado diferente y con muchas matizaciones diferenciado al empleado en España respecto de dicha expresión.

Dichas circunstancias, terminaba razonando el recurrente en éste motivo, eliminaban la existencia de prueba de cargo,debiendo prevalecer la presunción de inocencia constitucional en atención a lo establecido al efecto en los arts. 24.2 de la Constitución y 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Tanto el Jurado en su veredicto -por unanimidad- como la Sentencia dictada a continuación consideraron al respecto que era apreciable la agravante referida atendiendo a que 'Efectívamente el acusado Arturo había mantenido con Carina una relación de afectividad análoga a la conyugal, teniendo un hijo en común y viviendo juntos hasta el mes de enero de 2004 en que el acusado se vió obligado a abandonar el inmueble en que vivía con Carina y que constituía el domicilio de la hermana de ésta y su familia, tal y como la propia Marina declaró en el acto del juicio.

Sin embargo, el cese de la convivencia entre acusado y víctima no supuso la ruptura de la relación sentimental y de afectividad entre ambos.

Así lo estimó el Jurado valorando la declaración prestada por el propio acusado en fase de instrucción, cuyo testimonio fue aportado por las partes acusadoras al estar en contradicción con la efectuada en el juicio oral a preguntas de su Letrado, únicas a las que respondió, en uso de su derecho a no declarar.

En dicha declaración, que el Jurado consideró más veraz a la vista de las restantes pruebas, Arturo afirmó que Carina y él lo habían dejado, pero que se veían con regularidad, manifestaciones que coinciden con las que el propio acusado afectuó a la Médico Forense especialista en psiquiatría, Dª Marcelina y que ésta recogió en su informe, fijando la frecuencia de los contactos en una o dos veces por semana.

Además, la propia forma de hablar del acusado evidencia el mantenimiento de esa relación de afectividad análoga a la conyugal entre él y Carina , puesto que Arturo en todo momento se refiere a Carina como "mi mujer".

Así se expresó en la llamada efectuada a la Policía, también cuando habló con los funcionarios policiales que se encargaron de su traslado tras la detención e igualmente se refirió a Carina en tales términos en la entrevista mantenida con la psiquiatra, a pesar de que, cuando tal entrevista se realizó, habían transcurrido seis meses desde que se produjeron los hechos' (fundamento jurídico 3º,apartado 2º).

El secreto profesional, eventualmente mencionado en los arts. 263 y 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de los Abogados, Procuradores, sacerdotes y los ministros de los cultos respectivos con la finalidad de eximirles de la obligación legal de denunciar los delitos públicos que conocieran en el ejercicio de su profesión o ministerio religioso, y mentado con carácter general en los arts. 20.1.d) y 24.2 de nuestra Constitución , obliga a los que tienen dicha obligación a guardar sigilo o secreto respecto de los datos conocidos al tratar profesionalmente con sus clientes o en razón del oficio correspondiente ( arts. 199 y 466 del Código Penal ).

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, según dijo el Tribunal Constitucional en su Auto del 18-7-1994 , 'entre las diligencias sumariales se incluyen aquellas que tienden a perfilar la personalidad del inculpado como criterio corrector de la pena. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Juez de Instrucción para disponer la practica de informes periciales conducentes a determinar la capacidad intelectiva y mental del inculpado. En concreto, el art. 381 LECr . dispone que "si el Juez advirtiese en el encausado indicios de enajenación mental le someterá inmediatamente a la observación de los Médicos Forenses en el establecimiento en que estuviese preso...". Es obvio, por lo tanto, en contra de lo que sostienen los recurrentes, que la diligencia ordenada por el Juzgado de Instrucción, consistente en el reconocimiento psicológico del inculpado, se encuentra prevista por la Ley.

No obstante, cabe plantearse si, como sostiene el demandante, este tipo de investigaciones son incompatibles con el principio de libre autodeterminación personal. Ciertamente, hay que reconocer que determinados métodos de investigación que privan al sospechoso del control de sus facultades intelectuales y de su consciencia, son incompatibles con la autonomía personal, y con la reserva de un espacio psíquico propio de la persona, al que resulta ilícito renunciar. Mas tal prohibición probatoria no puede extenderse a los reconocimientos psicológicos, basados en test de la personalidad, pacíficamente aceptados por la comunidad científica.

Por otra parte, también en contra de lo que sostiene el demandante no hay motivo para considerar que la medida persiga inmiscuirse en la ideología del recurrente, obligándole a declarar sobre su conciencia, religión o creencias. El fundamento de esta investigación es claro y aparece expresado de forma suficientemente precisa en el auto del Juzgado de Instrucción. Se trata de verificar la influencia que determinados rasgos de la personalidad de los imputados pueden tener en la determinación de su responsabilidad por el hecho delictivo. En último término, comprobar de qué forma puede encontrarse afectada su capacidad de culpabilidad.

En último lugar, no cabe cuestionar la adecuación de la medida de investigación acordada por el órgano judicial para el fin propuesto, en este caso, determinar la influencia que el trastorno de personalidad de los recurrentes pueda tener sobre su responsabilidad por el delito imputado. Además, esta medida de investigación, en la forma en que ha sido acordada, no puede considerarse especialmente gravosa para los derechos del recurrente. En atención a todo ello, atendiendo la gravedad del delito imputado, el grado de imputación y la probabilidad de éxito de la medida, en las circunstancias del presente caso, no puede considerarse desproporcionada, de lo que resulta la manifiesta ausencia de contenido constitucional de la pretensión deducida por el recurrente'.

En definitiva, la pericia practicada se limitó a su propio y natural cometido, trasladando a los órganos judiciales el resultado de su exploración, en su integridad, sin reserva ni exclusión alguna en razón de la aplicación de los propios cometidos del encargo judicial efectuado, practicándose con estricto cumplimiento del principio de contradicción procesal. No se trató de revelación alguna de secretos profesionales sino, muy al contrario, de la propia ejecución, con detalle y amplitud, del ámbito propio de la pericia encomendada a la Médico Forense, experta en psiquitría forense.

Otro tanto ha de señalarse de la apreciación de la declaración del propio acusado, valorada de forma lógica por el Jurado en su veredicto de culpabilidad, sin que la referencia a 'su mujer' aplicada a la víctima pueda ser excluída en la forma interesada pretendida ya que la referida declaración ha de ser interpretada en su integridad y, esa misma comprensión completa de la declaración instructoria considerada,l leva a la conclusión sobre la subsistencia de los lazos de afectividad propios de la agravante cuestionada, aquí en España y en atención a la propia aplicación territorial del 'ius puniendi' a la que se refieren los arts. 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 8.1 del Código Civil y 1 del Código Penal .

Tal y como señala certeramente la Sentencia objeto de ésta impugnación, la básica norma prohibitiva de la retroactividad de las leyes penales no favorables al acusado, establecida en los arts. 25.1 de la Constitución y 2 del Código Penal impide la aplicación al supuesto debatido de la nueva redacción dada al artº 23 del referido Código - que es del siguiente tenor: 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'-, debiendo estarse a la regulación anterior a la reforma producida por la Ley Orgánica del 29-9-2003 , en razón de la época en la que ocurrieron los hechos enjuiciados ahora.

Desde el plano jurisprudencial, una vez sentado lo anterior, y como recordó la representante del Ministerio Fiscal en la vista pública del recurso de apelación celebrado ante ésta Sala, hay que retener obligadameente, y en relación con la cuestión propuesta, que la Sentencia de la Sala 2ª del 10-2-2000 estableció que 'Para individualizar la existencia o inexistencia de la circunstancia mixta de parentesco es necesario profundizar en la verdadera situación de hecho que se plantea en cada uno de los casos en los que se requiere una decisión. Con carácter general hemos dicho que la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho no es determinante, si no concurren otras circunstancias complementarias, para establecer la desaparición del vínculo afectivo que es condición sine que non para dejar de aplicar la agravante que el recurrente combate. La permanencia o ruptura de ese hilo de afectividad que une normalmente a quienes han decidido establecer un vínculo matrimonial o una estable relación de hecho, plantea problemas psicológicos o emotivos de difícil plasmación en afirmaciones fácticas concretas. Para llegar a conclusiones más o menos firmes sobre este punto debemos acudir a elementos complementarios, de carácter más objetivo, que rodean a la situación de conflictividad planteada. Un dato relevante lo podemos encontrar en la suspensión de la convivencia, circunstancia que no concurre en el caso que estamos examinando.......En este marco no es posible admitir que se había extinguido la afección marital ya que sería ir más allá del contenido de los hechos probados. No hay signos externos y constatables que nos permitan llegar a esta conclusión que, en caso de haber sido positivamente admitida, tendría un efecto incuestionable sobre la existencia o configuración de la agravante de parentesco. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado'.

Por su parte, la Sentencia de la misma Sala del 19-7-2001 abunda en los mismos razonamientos al indicar que 'en relación con la agravante de parentesco, también ha de ratificarse la conclusión de la Sala de instancia, pues, aunque la esposa había decidido iniciar la tramitación de separación, la pareja seguía conviviendo bajo el mismo techo, sin que estuviera efectiva y manifiestamente destruida su relación matrimonial, ni hubiera desaparecido el afecto entre ellos. En su consecuencia, si conforme ha declarado reiteradamente esta Sala, son requisitos para que pueda apreciarse la concurrencia de la agravante de alevosía: un elemento objeto, consistente en el empleo de medios, modos o formas de ejecución que tiendan directa y, especialmente, a asegurarla, evitando a la vez riesgos que para el actor deriven de la defensa de la víctima y, otro subjetivo, caracterizado como componente teleológico o tendencial, en cuanto el agente asume aquella tendencia objetiva y la integra en su dolo, con lo que a la mayor antijuricidad de su conducta se suma el incremento de su culpabilidad, y respecto a la circunstancia mixta de parentesco, la praxis jurisprudencial estima que para que pueda apreciarse como agravante tal circunstancia no basta con el dato objetivo de la existencia de alguna de las relaciones parentales en el previstas, sin que sea suficiente, cuando esa relación es la conyugal, que no se haya llegado a romper legalmente el vínculo por la nulidad, disolución, divorcio o separación de los cónyuges, sino que, además y como sostiene la parte, se precisa que continúe viva esa 'afectio maritalis', cuya desaparición es lo que verdaderamente puede dar base a su inaplicación como agravante, no existe otra alternativa que homologar en este trance la calificación efectuada por la 'Sala a quo' pues -tal como dicho Tribunal razonó en la fundamentación jurídica de la recurrida- 'lo que sí habrá de estimarse es que el ataque fue alevoso por lo súbito e inesperado de la agresión, ya que, pudiera o no sospechas la víctima el ataque de su esposo por esas amenazas de que había sido objeto con anterioridad, ello siempre sería en una situación normal; pero nunca cuando estaba privada de sentido por hallarse dormida, por lo que, en consecuencia, al ser lo presentado que, al despertarse, se encontró ya encañonada con la escopeta por su esposo, es indudable que el ataque ha de tenerse como súbito e inesperado, es decir, como alevoso' y, por otra parte, de los inequívocos hechos fijados por el Jurado 'aparece que la situación presentada no era otra que la de que, a pesar de las frecuentes desavenencias y discusiones entre los esposos y de que Jacinta, con la oposición de José, había decidido iniciar los trámites de separación matrimonial, convivían aún bajo el mismo techo, sin que estuviera efectiva y manifiestamente destruida su relación matrimonial ni hubiera desaparecido el afecto entre ellos'.

Pero es que, además, el veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado señala que, como elementos de convicción, para llegar a la apreciación de la subsistencia de la afectividad que da lugar a la procedencia de la apreciación de la agravente,se tuvo en cuenta, aparte del referido informe psiquiátrico, la propia declaración del acusado ya mentada, las declaraciones efectuadas por él ante la policía, la de la propia hermana de la víctima en el sentido de manifestar lo siguiente: 'mi hermana me ocultó que seguía viendo al acusado,el acusado seguía llamando a mi hermana y eso me consta, el acusado rogaba a mi hermana que le perdonase', la declaración realizada en el acto del juicio oral por el policía nacional nº NUM000 en la que dijo que 'durante el traslado le preguntamos sobre los hechos y esa persona nos contó que se trataba de su novia o su amante o algo así', y la frase que dijo el acusado ante el Juez instructor en la que indicó que 'lo habían dejado pero que se veían con regularidad'.

Teniéndose en cuenta que la convivencia existía al momento de los hechos, con el alcance derivado de lo acabado de exponer, que el Jurado -en su soberana facultad de valoración de la prueba practicada en el acto del juicio- estimó que existía un acreditado y permanente lazo de afectividad, de igual manera que hizo la Sentencia impugnada y el Jurado en su previo veredicto, éste Tribunal considera correcta, adecuada y procedente la aplicación de la agravante de parentesco al no haberse roto en absoluto los vínculos derivados de la relación análoga a la matrimonial existente entre el apelante y la víctima,siendo evidente la relevancia de la relación familiar existente en la causación de la agresión y del subsiguiente fatal desenlace ocurrido,siendo mayor el reproche penal que merece el crimen perpetrado por la circunstancia de tratarse de la convivente con el autor de los hechos.

TERCERO.- A continuación, el acusado recurre la Sentencia pronunciada por estimar que existió vulneración del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , razonándose dicha alegación impugnatoria en base a la apreciación de la existencia de un error en la apreciación de la prueba, todo ello con referencia a la concurrencia de la circunstancia de arrebato del artº 21.3ª del Código Penal , que, por cierto, no se apreció en el veredicto del Jurado, ni en la derivada Sentencia dictada por la Magistrado-Presidente.

Procede hacer, a tal respecto, varias consideraciones:

1ª) La Sentencia impugnada, en concordancia con el veredicto emitido por el Jurado con anterioridad, no apreció la atenuante referida ya que, en su fundamento jurídico 3º in fine, se razona que el Jurado tuvo en cuenta que,conforme al dictámen de la psiquiatra que examinó al acusado, éste recordaba perfectamente como había ido a coger el cuchillo con el que mató a la víctima,lo que evidenciaba intencionalidad, sin que los celos alegados sean patológicos, ni delirantes, sino un mero rasgo de la personalidad que no interfería su capacidad de juicio,por lo que no existió mengua alguna de la voluntad e inteligencia del recurrente.

2ª) No debatió la defensa la concurrencia de la circunstancia cualificante de alevosía, refiriéndose el objeto del veredicto a la misma apreciación de la existencia de la alevosía,estimándose la concurrencia de diversos elementos de convicción para apreciar la cualificación referida que, conforme a numerosa y reiterada jurisprudencia ( Sentencias de la Sala 2ª de 1-7-1994 y 21-1-1997 ), aunque pueda concurrir con la referida alevosía, ha de estar perfectamente acreditada su concurrencia, sin que los datos fácticos antes referidos abonen su pretendida apreciación en el caso planteado éste Tribunal de apelación.

3ª)No permite la Ley de Enjuiciamiento Criminal la impugnación abierta referida a la existencia de error en la valoración de los hechos, ya que en su artº 846-bis-c) viene a tasar los motivos de impugnación,de tal manera que únicamente permite fundar la apelación en la existencia de error probatorio cuando no exista prueba de cargo suficiente para desvirtuar la constitucional presunción de inocencia, sin que pueda referirse la impugnación a otros datos diferentes a dicho motivo referido en el apartado e) del precepto antes referido. Constatada la existencia de suficiente motivación en el veredicto del Jurado y en la Sentencia dictada a continuación,no resulta procedente proceder a un análisis generalizado de los hechos y de las pruebas, tal y como se pretende ahora.

De forma o manera añadida a lo anterior, se ha de apuntar que aunque los razonamientos de la impugnación tienden, al parecer, a desvirtuar la propia existencia de la alevosía cualificante del asesinato, manejándose hipótesis que tienden a desacreditar la propia existencia de dicha cualificante, cuando lo que en realidad se pretende es la apreciación de la atenuante de arrebato antes citada.

Se considera en éste motivo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de homicidio y no de uno de asesinato,al parecer. Y ello porque se observaban diversas circunstancias que abonan dicha apreciación, se relataba, y que consistían en la existencia de una posible acometida con el cuchillo de cara, no por la espalda, habiéndose producido el golpe utilizando la mano izquierda, lo que excluye la apreciación de la alevosía,en la imposibilidad de apreciar, a la vez, que las posibilidades de defensa de la fallecida estaban sólo mermadas y que también estaba indefensa ante lo sorpresivo de la acción.

No obstante ello, el Jurado estimó la inexistencia de una posibilidad real de defensa en la víctima ya que, según detalla en su veredicto de culpabilidad, encontrándose el día de los hechos la víctima con el acusado en una de las habitaciones de la pensión Niza de la C/Desengaño nº 14 de Madrid 'en un momento dado, Arturo cogió un cuchillo de cocina con puño de madera y de unos 20 cms. de hoja y se lo clavó casi en su totalidad a Carina en la parte lateral derecha del cuello', debiendo complementarse dicha descripción fáctica con la siguiente complementaria: 'El cuchillo penetró por el lado derecho del cuello y causó una herida que afectó al músculo esternocleidomastoideo derecho,pasando por delante de la laringe y seccionando, casi en su totalidad,la arteria carótida primitiva del lado izquierdo y la subclavia izquierda, lo que provocó una hemorragia aguda y consecuentemente una parada cardiorrespiratoria que produjo la muerte de Carina '. Y que ' Arturo clavó el cuchillo a Carina aprovechando que ésta se encontraba de espaldas a él y por ello sin posibilidad de defenderse'.

Aparte de ello, a mayor abundamiento, en la justificación de los elementos de convicción a los que atendió el Jurado para llegar a dichas conclusiones en su veredicto, se indica que 'Los Forenses Doctora Consuelo y la Doctora Rocío declaran en la vista oral:"una persona ante un ataque así no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir". "Con una hemorragia de tales características se tenía que producir la muerte ,no había posibilidad de evitarla". En el informe forense se manifiesta: "la muerte se ha producido de manera muy rápida por una hemorragia secundaria a la sección de la arteria carótida primitiva izquierda y de la subclavia izquierda"' y que la búsqueda de propósito de la imposibilidad de defensa mediante el ataque por la espalda de la víctima se concluye de la 'prueba fotográfica que demuestra que las manchas de proyección de sangre en la pared no se hubieran producido si el ataque hubiera sido producido de frente. En el informe médico forense en el punto 8 se manifiesta "la posición del agresor con respecto a la víctima es por detrás de ella si es diestro y por delante si estamos ante una persona zurda" y la psiquiatra Marcelina en su informe manifiesta "el acusado muestra predominio lateral derecho o diestro" para cuya conclusión realizo pruebas de lateralidad. Doña Consuelo (Forense) declara en vista oral: "la ausencia de signos de defensa hace suponer que o bien a la víctima no le dió tiempo a defenderse o no pudo ver la agresión; o si la vió, no tuvo tiempo de defenderse", "una persona ante un ataque así, no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir", "si la agresión se hace por delante el agresor podría ser zurdo o ambidiestro. Y más que a la posición del cadáver me remito, para ello, sobre todo a la escena: las proyecciones de sangre en la pared" y en su informe manifiesta: "no existen signos de defensa en el cadáver".Declaración en vista oral del Policía nº 64.339: "por las salpicaduras de la pared, no podría estar enfrente la víctima, sino de espaldas a ésta". Declaración en vista oral del Policía nº NUM001 : "por la muestra de sangres que había en la pared presumiblemente la víctima estaba de cara a la pared y de espaldas al resto de la habitación". Declaración en vista oral del Policía nº NUM002 : "las más claras son las de arrastramiento y ello significa que es posible que la víctima estuviera mirando de cara al bidet,a la pared". Declaración en vista oral de Doña Consuelo : "lo normal,en éste caso,es que la víctima hubiese estado mirando a la pared y el agresor por la parte de atrás,y todo ello por la escena de los hechos,la disposición de la habitación'.

Lo que se acaba de exponer revela la adecuación del razonamiento inculpatorio contenido en el veredicto pronunciado por el Jurado, que apreció la existencia de muerte alevosa en tanto que, aparte del razonable juicio de inferencia producido en atención a las pruebas descritas como elementos de convicción, del repetido informe de autopsia practicada a la víctima se colige la ausencia absoluta de lesiones o desgarros propios de una mínima acción defensiva, existiendo, ante lo inopinado de la agresión, un ataque alevoso incluso aunque el golpe de improviso se hubiera dado de frente y con la mano izquierda, dada la naturaleza de las lesiones mortales apreciadas en el referido informe de autopsia y en las manifestaciones vertidas en el juicio oral por la Médico Forense que la practicó, así como del arma empleada en la agresión mortal:un cuchillo de más de 20 cms. de hoja.

Ha de concluirse, pues, que no existió sino defensa ilusoria, hipotética o ineficaz, ante lo sorpresivo del ataque, de los medios previstos y empleados para asegurar la muerte de la víctima, y de la misma imposibilidad de existencia de riesgo alguno para el agresor, que aseguró lo más posible la agresión y la provocación de la pretendida justificante discusión producida en la soledad del agresor y de la víctima, habiéndose dicho por la doctrina jurisprudencial ( Sentencia del 28-10-1996 ), al respecto, que 'La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre las cuestiones aquí planteadas que 'las situaciones de riña o de reyerta suelen excluir, de ordinario, la estimación de esta agravante, porque entonces puede racionalmente entenderse que el ofendido tenía motivos para sospechar el peligro que le amenazaba y precaverse de la agresión' (ver, ad exemplum, la Sª de 22 de marzo de 1957 ). Ello no obstante, como se dice en la sentencia de 16 de octubre de 1993 , '... la existencia de una discusión o enfrentamiento precedente al acto agresivo puede ser un factor determinante de la exclusión de la alevosía, pero no en todos los casos es posible llegar a esta conclusión. Existe una posible compatibilidad de la alevosía con una discusión previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que pille de sorpresa al acometido'. Mas, como se pone de manifiesto en la sentencia de 16 de junio de 1994 , '..la extraordinaria agravación penológica que supone la estimación de esta agravante en los casos de homicidio (al transformar esta figura en asesinato), demanda, por evidentes razones de justicia, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, una rigurosa exigencia de la concurrencia de todos los requisitos precisos para su estimación'. De ahí, por lo demás, la necesidad de que en el relato fáctico de la sentencia de que se trate se describa en forma suficientemente explícita y detallada el conjunto de circunstancias que concurran en el caso, que permitan, sin riesgo de duda, apreciar en la conducta del acusado la concurrencia de alguna de las modalidades de la alevosía reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia (ver Sª de 18 de octubre de 1995). En el presente caso, es de significar, de un lado, que del relato fáctico no se deduce que el acusado conociese anticipadamente que la víctima fuese a pasar por la puerta del garaje de su casa el día de autos, a la hora que él lo aguardaba; y tampoco se hacen constar las características de la navaja con la que se produjo la agresión como para poder afirmar que se tratase de un arma impropia para llevarla de ordinario en el bolsillo. Por ello, debe descartarse la posibilidad de una trampa o emboscada sigilosamente buscada de propósito por el agresor. Y, por otra parte, nada se hace constar sobre los posibles antecedentes próximos de las divergencias mantenidas entre agresor y víctima (si existían fuertes tensiones entre ambos, si se habían cruzado amenazas, más o menos veladas, etc.), tampoco sobre los términos en que se desenvolvió el enfrentamiento verbal mantenido durante algunos minutos entre ambos el día de autos, ni, por tanto, sobre si el empleo de la navaja por parte del acusado fue algo realmente imprevisible e inesperado. De ahí, también la procedencia de descartar la concurrencia de un ataque súbito e inesperado por parte del agresor, propio de otro de los tipos de alevosía ordinariamente admitidos'.

También ha de tenerse en cuenta que, según la Sentencia de ésta misma Sala del 28-1-2004 -recogiendo, a su vez, la reciente doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo-, se dijo que 'Tal y como indica el Ministerio Fiscal en su informe, así como en su escrito de impugnación de la apelación planteada, se calificó el asesinato en su día como constituido por la denominada alevosía súbita o inopinada que se considera suficiente para estimar existente el asesinato en atención a la doctrina de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del 10-5- 2002 , infiriéndose su prueba de la sola declaración del acusado, bastando el aprovechamiento de la indefensión de la víctima y que resulta compatible su apreciación con la existencia de una previa discusión cuando no es de esperar una reacción tan violenta y repentina.

En atención a la propia declaración del acusado, antes transcrita en el punto o apartado 5º del precedente fundamento jurídico, se ha de considerar adecuadamente apreciada, en relación con los hechos declarados probados o ''factum'' de la Sentencia y del veredicto del Jurado, la alevosía en su modalidad de sorpresiva, inesperada o súbita ya que el Tribunal Supremo señala en la Sentencia citada por el Ministerio Público que:

'La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un 'modus operandi' que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991 ), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento.

En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad ( Sentencias de 19 enero 1991 y 4 junio 1992 ). Sobre tal base general la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía:

La proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento.

b) La súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque:

'ex improvissu', esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo.

c) La singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad.

Ahora bien, existe compatibilidad de la alevosía con una discusión previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( Sentencias de 16 octubre 1993, 28 octubre 1996 y 23 diciembre 1998 ).'.

En conclusión, aun mediando una discusión con la víctima, por no ser esperable una reacción tan violenta como la acontecida, inesperada por ello, siendo esclarecedora la propia declaración formulada por el recurrente en el acto del juicio oral al manifestar, literalmente, que golpeó dos veces a Asunción , .....que el declarante estaba frente al ordenador, vio la barra, se adelantó un par de pasos, cogió la barra y golpeó a Asunción con la barra.....la última vez que la vio, ella colocaba las prendas y le miraba a él.....Cuando la golpeó ella colocaba las prendas en un perchero que había........Preguntado si cuando se levanta y va a golpear a Asunción le dice algo como te voy a matar, golpear, pegar, dice que nada, no le dijo nada. Preguntado si no anuncia a Asunción que la va a pegar dice que no. Ante el Juzgado de Instrucción, en testimonio incorporado al juicio oral(folios 168 y ss.), manifestó que aunque no está seguro puede ser 6 golpes los que dio a Asunción , dándole golpes cuando estaba en el suelo, se apreció debidamente la circunstancia que cualifica la privación de la vida como asesinato debidamente tipificado en la Sentencia dictada en la anterior instancia, rechazándose así el último de los motivos de apelación planteados y confirmándose, en su integridad, la resolución impugnada'.

Solventada suficientemente, a juicio de la Sala la expuesta e inexistente valoración errónea de la prueba de cargo, es lo cierto que tampoco puede, por las mismas razones señaladas en los precedentes párrafos y razonamientos jurídicos, estimarse la existencia de contradicción alguna entre un hipotético y casi formal intento de defensa y la merma de facultades defensivas ya que, como se ha repetido y detallado con anterioridad hasta la saciedad, es lo cierto que, cuando de casi nula posibilidad de defensa se trata ante lo sorpresivo y preparado del ataque con medios que desequilibraron tal eventualidad ante un previsible ataque o ante una admitida discusión, nos encontramos ante la alevosía en su modalidad proditoria y sorpresiva. Una cosa es el mero intento de defensa, que en eso se quedó, y otra la posibilidad real y efectiva debidamente acreditada, inexistente en éste caso por lo antes dicho. El acusado aseguró, por medio de la preparación de la agresión y de los medios a su alcance y forma de llevarla a cabo, tanto la ejecución con el letal resultado obtenido, y así lo quiso.

En cuanto a las apreciaciones probatorias referidas, por último, al parentesco apreciado como agravante y a la concurrencia de la atenuación del arrebato del acusado, ya se han efectuado suficientes razonamientos con anterioridad y a ellos hay que estar en éste momento.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la apelación, no apreciándose temeridad ni mala fe en la parte apelante, no procede efectuar declaración alguna sobre la imposición de las costas procesales originadas en éste recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial,

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación del condenado Arturo , contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Dª María Pilar Abad Arroyo, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la Sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de ésta resolución y, una vez firme, remítase,en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.