Sentencia Penal Nº 5/2006, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 1/2006 de 11 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00005/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 1/2006

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 28/2003

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora

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Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D.

PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 5

En Zamora, a diez de abril de dos mil seis.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, ha visto la causa de las anotaciones del margen, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, seguida por el delito de Estafa, siendo imputado Federico, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Soto Michinel y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Paz, habiendo sido parte, asimismo, como acusación particular el Hostal Rey Don Sancho S.A., representado por el Procurador Sr. Robledo Navais y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Soto y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y en la que ha sido Ponente el Presidente.

Antecedentes

Primero.- Que la denuncia presentada por el Hostal Rey Don Sancho, S.A. por presunto delito de Estafa contra Federico dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 746/02 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 4 de enero de 2006.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Estafa del art. 248, 249 y 250.3 del Código Penal , del que es autor responsable el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros o la mitad de arresto sustitutorio en caso de impago, con accesorias legales y costas procesales y como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al Hostal Rey D. Sancho en la cantidad de 1.158.924 pts.

La acusación particular actuada en nombre de Hostal Rey D. Sancho S.A. en sus conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Estafa del art. 248, 249 y 250.3 del Código Penal , del que es autor responsable el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 9 euros con arresto sustitutorio en caso de impago, con accesorias legales y costas procesales, incluidas las de la acusación particular y como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al Hostal Rey D. Sancho en la cantidad de 6.762,40 euros, importe del pagaré, más 202,87 euros, por gastos de devolución, los intereses legales moratorios del principaldesde la fecha de su devolución y hasta su pago, y la cantidad de 2.603,15 euros, importe de las costas causadas en el juicio de enor cuantía 105/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora.

Tercero.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, mostrando su total disconformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitó la libre absolución de su patrocinado con declaración de las costas de oficio.

Cuarto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, y seguido el mismo por sus trámites, con las incidencias que constan en autos, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de que los hechos narrados son constitutivos de un delito consumado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.3 y alternativamente de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 250.1.3º del Código Penal , concurriendo en el acusado la atenuante del art. 21.5ª del Código Penal de disminución del daño y como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al Hostal Rey Don Sancho S.A. en la cantidad de 4.465,27€, más gastos e intereses. La acusación particular actuada en nombre de Hostal Rey Don Sancho S.A. modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de que concurre en el acusado la aenuante del art. 21.5 del C.P . de disminución parcial de los efectos del delito, solicitando la pena de prisión para el acusado de 1 año y como responsabilidad civil la indemnización ascenderá a la cantidad de 4.262,40€ y el resto igual; además añade que se adhiere a la petición subsidiaria interesada en este acto por el Ministerio Fiscal. La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la entidad "Viajes Princes S.A." con domicilio social en Valencia, y por cuenta de terceras personas que abonaron al susodicho Federico el precio pactado, en fecha no determinada del mes de septiembre de 1.998, contrató con el hotel "Rey don Sancho S.A." el hospedaje con pensión completa de 38 viajeros durante los días 14 a 19 de septiembre, entregando para el pago de la factura un pagaré serie CC Nº 2973060311 de fecha 14 de septiembre de 1998 por importe de 1.125.169 ptas.(6.762'40 €) y fecha de vencimiento 20 de septiembre de 1.998, pagaré que no se hizo efectivo a su vencimiento, por orden del susodicho administrador de la mercantil "Viajes Princes S.A.", so pretexto de quejas de sus clientes por el servicio prestado, y de cuyo importe apropió Federico, destinándolo a otros fines.

Los gastos bancarios originados al Hostal Rey don Sancho S.A. a consecuencia del impago ascendieron a 33.755 ptas. (202'87 €).

El acusado ha abonado antes del juicio 2.500 € (415.965 ptas.) a la mercantil perjudicada.

Fundamentos

I.- Con carácter previo y ante la alegación de indefensión formulada por la defensa del acusado ante el hecho de su modificación por el Ministerio Fiscal de sus conclusiones provisionales al elevar a definitivas calificando penalmente, y de modo alternativo, como delito de apropiación indebida los hechos sometidos a enjuiciamiento, calificación definitiva alternativa a la que se adhirió la dirección letrada de la acusación, procede dejar sentado que por la dicha defensa del acusado no se solicitó, en el ejercicio de los derechos y facultades que la ley procesal le reconoce, la suspensión del juicio oral para proveer a su defensa, al serle dado traslado de las conclusiones definitivas formuladas por las acusaciones publica y privada, limitándose a elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, por lo que no cabe admitir la situación de efectiva indefensión alegada por la dicha defensa en su informe, procediendo, en su caso, entrar a conocer de la procedencia de la calificación definitiva formulada con carácter alternativo de que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código penal en su redacción originaria por la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre en relación con el art. 249 del Código Penal. En apoyo y justificación de la precedente afirmación de esta Sala, hemos de recordar que, en esta materia, la jurisprudencia (S. 22/abr/2004) tiene sentado que como ha señalado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la reciente sentencia núm. 33/2003 de 13 de febrero , las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva ha respetado este derecho.

No hay, por tanto, vulneración del principio acusatorio derivada de modificaciones efectuadas por la propia acusación, pues lo relevante a los efectos de dicho principio es que la sentencia sea congruente con la acusación formulada. No cabe confundir, como en muchas ocasiones se realiza, la vinculación de la sentencia a la calificación acusatoria, con una pretendida vinculación de la calificación definitiva a la provisional.

Sin embargo, esas modificaciones sí pueden vulnerar otro derecho, concretamente el derecho de defensa contradictoria, en aquellos supuestos en que el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral.

Esta vulneración no se produce con carácter automático, pues no concurre más que en el supuesto de modificaciones fácticas esenciales en la calificación definitiva respecto de la provisional, y en ningún caso cuando las modificaciones son meramente accidentales, complementando o aclarando los términos de la acusación. Al fin y al cabo el Ministerio Público puede, y debe, modificar sus conclusiones a la vista del resultado de la prueba practicada en el juicio y son estas conclusiones definitivas las que determinan efectivamente el objeto de la acusación.

Tampoco se ocasiona indefensión en la mayoría de los supuestos de introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, pues no se produce vulneración constitucional alguna si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación modificada a partir de su conocimiento. En este contexto, como recuerda el Tribunal Constitucional en la sentencia anteriormente citada, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta (art. 733 LECrim ). Con mayor precisión, la Ley de enjuiciamiento criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que "cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.".

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas, que incida en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implique una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de enjuiciamiento criminal, se permite el ejercicio eficaz del derecho de defensa respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica.

Por tanto, aun en el caso de que se produjese una modificación fáctica esencial en la calificación definitiva ello no determina una vulneración del principio acusatorio, de instancia, ni tampoco necesariamente del derecho de defensa, pues no se produce la misma vinculación para el Ministerio Fiscal y para la acusación particular en sus conclusiones definitivas respecto de las provisionales que para el Tribunal sentenciador en su sentencia respecto de la calificación acusatoria.

II.- Los hechos que se declaran probados, a juicio de esta Sala, no son legalmente constitutivos del delito de estafa al tenor en que son calificados definitivamente, con carácter principal, por las acusaciones pública y privada formuladas frente a Federico, al tenor prescrito en los arts. 248, 249, 250.1.3º del Código Penal .

En efecto, para que se entienda cometido el delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal , la doctrina jurisprudencial (SS. 19/sep/2001, 8/feb/2002 ), establece la necesaria concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y revestir apariencia de seriedad y realidad eficientes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa al perjuicio ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento en esta causa no cabe hablar de que se haya dejado probada la concurrencia de un engaño suficiente, precedente o concurrente en la producción del contrato de hospedaje llevado a cabo entre la empresa mercantil de la que el acusado era administrador único y la mercantil hotelera perjudicada.

A este respecto debemos de recordar que el engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo (S. 7/jul/2005), que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (S. 27/ene/2000), hacer creer a otro algo que no es verdad (S. 4/feb/2002).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (S. 17/dic/98, 26/jul/2000).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (S 29/may/2002), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (S 2/feb/2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" (S. 20/ene/2004), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS. 12/may/98, 2/nov/2000 ).

De suerte que ( S. 26/feb/2001 ), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SS. 26/feb/90, 2/jun/99, 27/may/2003 ).

Por ello el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens", que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( S 8/may/96 ).

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( S. 13/may/94 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (S. 16/ago/91, 24/mar/92, 5/mar/93, 16/jul/96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento el acusado tiene reconocido que recibió de terceros el importe correspondiente a un contrato de hospedaje en el establecimiento de la mercantil perjudicada que había concertado como agente intermediario de viajes, librando para el pago del precio de dicho importe un pagare a favor de la empresa hostelera, el cual no fue atendido a su vencimiento por orden del dicho acusado en base a unas supuestas reclamaciones de los viajeros por defectuosa prestación de la perjudicada que nunca se ha acreditado que se produjeran, siendo lo cierto que el susodicho imputado en esta causa, como ha explicado en el acto del juicio oral, en el ínterin entre el momento de la celebración del contrato de hospedaje, para cuyo pago había recibido su importe de los terceros viajeros, y el del vencimiento del pagaré, se vio inmerso en una crisis económica, y decidió no pagar a la dicha hostelera, ordenando a la entidad bancaria que declarara "incorriente" tal pagaré, y, apropiándose de su importe (1.125.169 ptas.), lo destino a la satisfacción de sus propios intereses, en perjuicio de la mercantil hostelera y que para el pago del hospedaje había recibido de los terceros usuarios del mismo .

A la luz de lo precedentemente expuesto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 del propio Código Penal .

A los efectos de establecer la concurrencia de los elementos que configuran este delito y partiendo de los propios términos utilizados por el art. 252 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida.

A- Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Por tanto el presupuesto, cronológicamente previo a la acción delictiva, queda, a su vez, definido por la concurrencia de tres requisitos:

a) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

b) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

c) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título que ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

B. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuridicidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal.

C. La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, es claro que nos encontramos ante un caso paradigmático de delito de apropiación indebida cuando éste tiene por objeto el dinero que se recibe para darle un destino determinado. Si quien lo recibe, incumpliendo lo pactado, lo incorpora a su propio patrimonio, comete este delito.

Así ocurrió con la cantidad de 1.125.169 ptas. recibida por la Agencia de viajes Princes, de la cual era administrador único a la sazón el imputado Federico de sus clientes para el pago de los gastos de hospedaje realizados en el Hotel Rey don Sancho de Zamora, la cual no fue destinada al pago para el que le había sido entregada, y de la cual se apropió o distrajo el imputado, destinando dicha suma a la satisfacción de sus propios intereses particulares o sociales, resultando perjudicado la mercantil titular de dicho hotel, que había cumplido sus obligaciones contractuales.

Por tanto, su conducta ha sido correctamente calificada por la acusación publica y privada, en su formulación alternativa, como un delito de apropiación indebida punible conforme al art. 252 del Código Penal , habiendo alcanzado su convicción este Tribunal, a los efectos de objetivación de los hechos declarados probados precedentemente, en base a las propias declaraciones y reconocimiento efectuados por el antedicho imputado en el acto del juicio oral, puestas en relación con la documental y demás circunstancias probatorias que constan en las presentes actuaciones.

III.- Del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal que constituyen los hechos objetivados en esta resolución al tenor precedentemente descrito, y por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que lo conforman es responsable en concepto de autor el acusado Federico ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

IV.- Concurre en Federico la circunstancia modificativa atenuante de su responsabilidad criminal prevista en el art. 21. circunstancia 5ª del Código Penal al haber procedido a disminuir, previamente a la celebración del acto del juicio oral, los efectos del perjuicio ocasionado al perjudicado, satisfaciendo una parte de la cantidad distraída (2.500 €) conforme es reconocido por la acusación particular en el momento de la iniciación del juicio y se interesa por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y por la dicha acusación particular.

V.- En cuanto a la individualización de la pena que debe ser impuesta en el presente caso al condenado ha de serlo en base a lo dispuesto en el art. 249 del Código Penal , sin que proceda aplicar la específica circunstancia de agravación prevista en el art. 250 3º del propio texto legal , pues la utilización de un pagaré para satisfacer al perjudicado su crédito, y posteriormente ordenar su impago por incorriente, es meramente incidental al tipo penal enjuiciado, y en nada se ha justificado que el mismo tuviera una razón de causalidad con la comisión de la apropiación indebida. Si los hechos se hubieran calificado como estafa es innegable que esta se habría cometido mediante la utilización del pagaré al generarse mediante su entrega la confianza precisa en la víctima para la realización de su prestación, pero en el presente supuesto no acreditada la existencia de un dolo antecedente o concurrente y produciéndose el delito de apropiación de apropiación indebida entre el acusado y los terceros viajeros de la Agencia de Viajes, que no se han visto liberados de su obligación de pagar el precio de su estancia frente a la mercantil hostelera perjudicada, es evidente que el pagare impagado no afecta al delito de apropiación indebida, ni puede ser objeto de la especial protección penal que el subtipo penal agravado (250.3. CP) establece.

Por tanto, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 249 del Código Penal y visto lo dispuesto en el art. 66.1. regla 1ª, del propio Código punitivo , y ponderando las circunstancias concurrentes en la conducta del condenado determinantes de su dolosa actuación, la cuantía de la cantidad distraída, el tiempo transcurrido desde el momento de los hechos hasta el del pago de una cantidad tendente a disminuir los perjuicios ocasionados, se considera que la pena que debe ser impuesta al condenado, dentro de la mitad inferior fijada en el dicho art. 249 CP , es la de un año.

VI.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren perjuicios ( art. 116.1 CP ), y en este caso efectivamente estos perjuicios se han producido respecto de la mercantil "Hostal del Rey don Sancho, SA", cuyo íntegro resarcimiento deberá establecerse en esta resolución y así procede condenar a Federico al pago de la cantidad insatisfecha (1.125.169 ptas. [6.762'40 €]), más los gastos bancarios causados (33.755 ptas. [202'87 €]), de la que se descontara la cantidad satisfecha previamente al acto del juicio oral (2.500 €) más los intereses legales devengados por las cantidades debidas y los que se devenguen hasta su completo pago.

VII.- Las costas causadas en este juicio, comprensivas de las de la acusación particular actuada en nombre de la mercantil "Hostal del Rey don Sancho, SA", son de imposición al citado Federico en aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Federico, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de un año de prisión, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e igualmente condenando al susodicho Federico a que indemnice a la mercantil "Hostal Rey Don Sancho, S.A." en la cantidad insatisfecha que alcanza la suma total de 4.465 € y al pago de los intereses legales devengados y que se devenguen hasta su completo pago, todo con expresa imposición de las costas procesales causadas, comprensivas de las de la acusación particular, en este juicio al dicho condenado Federico.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la ultima de las notificaciones de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.