Sentencia Penal Nº 5/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2006 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Apelación penal núm. 06/2006

S E N T E N C I A N Ú M. 5

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Mendez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

En la Ciudad de Granada a veinticuatro de marzo de dos mil seis.

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Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera -Rollo núm. 2/2005-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Montilla -Causa núm. 2/2004-, por delito de asesinato, contra Narciso , nacido en La Victoria (Córdoba) el día 30 de junio de 1956 y vecino de la misma localidad, hijo de Francisco y de Petra, con D.N.I. núm. NUM000 , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 8 de octubre de 2004 hasta la fecha, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Medina Laguna y defendido por el Letrado D. Antonio Pedregosa Cruz, y en esta apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Pancorbo Soto y defendido por el mismo Letrado. Actuó como acusación particular D. Cosme y Dª. Regina , representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent y asistidos de la Letrada Sra. García Manzanares, y en esta apelación por la Procuradora Dª. Yolanda Legaza Moreno y la Letrada Dª. Monserrat Lináres Lara. Actuó como acusación popular la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico D. César Girón López. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente para sentencia el Ilmo Sr. Magistrado de esta Sala Don Jerónimo Garvín Ojeda.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Montilla, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo Sr. Don Francisco de Paula Sánchez Zamorano, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, las acusaciones particular y popular y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal, con aplicación de las circunstancias 1ª (alevosía) y 3ª (ensañamiento), y artículo 140 del Código Penal , considerando autor al acusado Narciso , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante, solicitando se le impusiera la pena de 25 años de prisión, accesoria, conforme artículo 54 C.P . de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y accesoria según lo dispuesto en los artículos 57.2 y 48.2 C.P . de aproximación a su menor hija Sandra y a los padres de la víctima, Cosme y Regina , así como a sus respectivos domicilios, durante el periodo de 10 años, con expresa aplicación de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 57.1º C.P .; condena en costas e indemnización a su menor hija Sandra en la cantidad de 250.000 euros, y a cada uno de los padres de la víctima en la cantidad de 40.000 euros, con el interés legal.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del C.P ., considerando autor al acusado Narciso , concurriendo la circunstancia de alevosía prevista en el 1º del artículo 139 del C.P ., y la de parentesco comprendida en el artículo 23 del mismo cuerpo legal, solicitando la imposición al acusado de la pena de 20 años de prisión, accesorias legales y costas, incluyendo las de la acusación particular, e indemnizar a su hija Sandra en la cantidad de 120.000 euros, y a los padres de la víctima en la cantidad de 30.000 euros, para ambos.

La acusación popular definitivamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 y 3 del vigente Código Penal , siendo autor el acusado, concurriendo la circunstancia mixta, como agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, procediendo imponer al acusado la pena de 20 años de prisión, debiendo indemnizar a su menor hija en las cantidades máximas que en su caso se señalen por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

En igual trámite, la defensa del acusado, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , siendo autor el acusado Narciso , concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la eximente incompleta del artículo 21.1ª del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º del mismo cuerpo legal, como consecuencia de su adicción alcohólica, y la atenuante simple del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º, ambos del Código Penal , como consecuencia del trastorno mental que padece el acusado, procediendo imponer a dicho acusado la pena de 5 años de prisión, debiendo indemnizar a su hija Sandra en la suma de 90.000 euros, y a los padres de la víctima en la suma de 16.000 euros.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado, que fue leído igualmente en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 16 de diciembre de 2005, el Ilmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

'Este Tribunal, de acuerdo con el VEREDICTO DEL JURADO, declara probados los siguientes hechos: 1, 2.a), 3.a), 4.a), 5, 6, 7, 11.a) y 12.a), en base a los cuales se establece lo siguiente:

Alrededor de las 20 horas del día 7 de octubre de 2004, el acusado Narciso , nacido el 30 de junio de 1965, sin antecedentes penales computables en esta causa, se dirigió a la Plaza de la Constitución de la localidad de la Victoria (Córdoba), adonde se encontraba como en otras ocasiones, junto a un quiosco y sentada en un banco, su esposa Yolanda , de quien se hallaba separado de hecho, acercándose a ella hasta una distancia de 5 ó 6 metros con la intención de hablar de su situación conyugal, no obstante pesar sobre él una orden judicial de alejamiento motivada por una denuncia que Yolanda había interpuesto en fechas anteriores contra él por injurias y amenazas. Tras unos minutos discutiendo con Yolanda , ésta se marchó a su domicilio, sito en la plaza antes indicada, haciéndolo, igualmente, el acusado, si bien éste se dirigió hacia un olivar existente en la parte trasera de referido domicilio, en el que tenía un colchón donde a veces dormía. Una vez allí, contrariado por el conflicto conyugal y no aceptando la situación, cogió un palo de madera de forma rectangular de 109 centímetros de largo, 6 de ancho y 3 de grosor, así como un hacha, regresando luego a escasos metros de la puerta del domicilio de Yolanda en espera de que ésta saliera para darle muerte.

Así las cosas, sobre las 20.30 horas, aprovechando que Yolanda salió de su domicilio, el acusado abordó a aquélla por detrás o lateralmente, de forma sorpresiva e inesperada, comenzando a darle varios golpes en la cabeza, hombros y brazos con el palo de madera, después de que se le hubiera caído al suelo el hacha que portaba, y todo ello con intención de matarla, asegurando el resultado y evitando así cualquier riesgo procedente de la defensa que pudiera emprender la referida Yolanda , quien sólo pudo huir despavorida para tratar de eludir, sin éxito, los golpes que continuaba propinándole el acusado, hasta que aquella cayó desplomada al suelo, soltando entonces Narciso el referido palo a un metro de la víctima, ya partido por efecto de los golpes, para emprender una huida del lugar.

Como consecuencia de ellos, aproximadamente cinco en la cabeza y otros seis en hombros y otras partes del cuerpo, que fueron aplicados con la añadida intención de aumentar inhumanamente su dolor, haciéndola sufrir innecesariamente en el proceso de producción de su muerte, Yolanda resultó con una hemorragia subaracnoidea masiva secundaria a traumatismo craneoencefálico grave, configurado por fractura de base del cráneo, herida contusa en cuero cabelludo de región parietal izquierda, herida contusa de 3,5 centímetros en cuero cabelludo de región temporoccipital izquierda, otorragia izquierda, equimosis redondeada en cuero cabelludo de región parietotemporal derecha de 5 centímetros de diámetro, equimosis en región retroauricular izquierda de 3 centímetros de diámetro, equimosis ovalada de 5x2,5 centímetros en cara anterior del hombro izquierdo, equimosis redondeada de 5 centímetros de diámetro en cara externa del tercio proximal del brazo izquierdo, hematoma de 10x14 centímetros en hombro derecho, equimosis de 8x2,5 centímetros en pala ilíaca derecha, equimosis en región palmar de articulación interfalángica distal del 5º dedo de la mano izquierda y erosión redondeada de 1,5 centímetros de diámetro en región escapular derecha, lesiones todas ellas que determinaron su fallecimiento a las 10.00 horas del día siguiente después de haber sido trasladada y atendida en el hospital 'Reina Sofía'.

El acusado Narciso no padece ninguna anomalía mental ni alteración psíquica derivadas de alcoholismo crónico, consumo de sedantes o hipnóticos o trastorno de la personalidad que le impida comprender el alcance de sus actos o le afecte a su voluntad, siendo, pues, plenamente consciente de lo que estaba realizando cuando dio muerte a su esposa.

La víctima era hija de Cosme y Regina , y convivía con su hija Sandra .'

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que de acuerdo con el VEREDICTO DEL JURADO, debo condenar como condeno a Narciso , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato de los artículos 139.1 y 3 y 140 del Código Penal ya definido, con la concurrencia de la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del expresado Cuerpo Legal, a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y la también accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a su menor hija Sandra ya los padres de la víctima don Cosme y doña Regina , así como a sus respectivos domicilios en un radio de 500 metros durante el tiempo de DIEZ AÑOS siguientes a la excarcelación por cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Si durante el periodo de cumplimiento de dicha pena privativa de libertad el condenado disfrutase de permisos penitenciarios de salida, el tiempo de duración de los mismos se computará descontándose de los expresados diez años de prisión.

Asimismo debo condenar como condeno al referido Narciso al pago de las costas, con inclusión de las producidas por la Acusación Particular ejercida por los padres e hija de la víctima, y a que indemnice a la menor Sandra en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (250.000 Euros) y a cada uno de los padres de la víctima en CUARENTA MIL EUROS (40.000 Euros), cantidades que devengarán el interés legal. Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abona al condenado el tiempo que ha estado en situación de prisión preventiva por esta causa'.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación principal por la representación del condenado en la instancia, que no fue impugnado por ninguna de las partes personadas.

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala y personadas todas las partes en tiempo y forma oportunos, se señaló para la vista el día veintiuno de marzo de 2006, designándose Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, y en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posiciones, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus alegaciones.

Hechos

Se reproducen los consignados en la sentencia apelada, excepto el descrito en el inicio del párrafo tercero del relato fáctico, relativo a la expresión 'que fueron aplicados con la añadida intención de aumentar inhumanamente su dolor, haciéndola sufrir innecesariamente en el proceso de producción de su muerte', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2.005 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en la causa de que dimana el presente Rollo, la representación procesal del condenado en la instancia, Narciso , formuló escrito de interposición de recurso de apelación, en el que aduce tres motivos de impugnación 'por haberse vulnerado la presunción de inocencia (art. 846 bis c). apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LECrim)'. Sin embargo, en el desarrollo de los motivos que formula, critica, por un lado, que el Jurado no haya apreciado en el acusado el trastorno de personalidad inestable, el trastorno por consumo de sedantes y el alcoholismo crónico que le hacia sufrir frecuentes síndromes de abstinencia alcohólica, lo que debería haber motivado la aplicación, en la sentencia apelada, de la eximente incompleta o, al menos, de la atenuante analógica, y por otro, que haya estimado la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento.

Con carácter previo al examen de tales motivos impugnatorios, habida cuenta de las alegaciones vertidas por la defensa del recurrente en relación con las pruebas practicadas, parece ineludible efectuar algunas precisiones.

Es necesario aclarar, como premisa fundamental, que esta singular apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado veda la posibilidad de que la Sala de lo Civil y Penal pueda revisar sin más la valoración de la prueba realizada en la instancia. En efecto, esta Sala ha señalado en ocasiones precedentes -sentencias de 11 de noviembre de 1.996, 12 de febrero de 1.997, 5 de marzo de 1.997, 38 de enero, 10 y 19 de mayo y 8 de septiembre de 2.000, 5 y 12 de octubre y 16 de noviembre de 2.001, 22 de febrero, 13, 20 y 27 de septiembre, 4 de noviembre y 10 de diciembre de 2.002, 6 y 27 de junio, 19 y 26 de septiembre y 10 y 24 de octubre de 2.003, 5 de marzo, 4 de mayo, 13 y 17 de septiembre. 2 de noviembre y 3 y 17 de diciembre de 2004, 15 de abril, 8 y 28 de julio, 6 de ocubre y 19 de diciembre de 2005, y 16 de enero de 2006 , a modo de ejemplo-, que ninguno de los motivos que figuran en el artículo 846 bis c) LECrim -únicos que pueden alegarse en el recurso de apelación-, autoriza al Tribunal ad quem a una valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado. Únicamente con base en el motivo consignado bajo la letra e) del citado precepto, que es el alegado por el apelante, es posible valorar la prueba de instancia, pero entonces no ilimitadamente, sino en la medida en que sea necesario para apreciar si la condena tiene o no una base razonable atendiendo la prueba practicada, de modo que, de no tenerla, se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Sólo en tal supuesto cabe realizar esa valoración. De ahí que el uso adecuado y correcto del motivo de impugnación invocado haya de pasar por una prudente comprensión del término 'razonable', pues, en otro caso, pueden auspiciarse revisiones sistemáticas de la actividad probatoria efectuada por el Tribunal a quo, con suplantación del criterio sustentado por éste, difícilmente corregible luego a través del recurso de casación, dados los limitados cauces de dicho recurso.

Así pues, es la falta total de razonabilidad lo que hace que la base de la condena vulnere el derecho a la presunción de inocencia. Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable que, conforme a reiterada doctrina constitucional, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que exista una actividad probatoria "mínima" (STC. nº 31/1981 ); que el material probatorio mínimo tenga signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, esto es, de cargo (STC. nº 150/1989 ); que esa actividad sea constitucionalmente legítima (STC. nº 109/1986 ); y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el juzgador debe exteriorizar, sobre todo si se trata de pruebas indiciarias o indirectas, el razonamiento o proceso lógico que le ha llevado al convencimiento de la culpabilidad del acusado (STC. nº 259/1994 ).

Desde otra perspectiva, la mayoría de los elementos de convicción tomados en consideración por el Jurado, y expuestos sucintamente en la motivación del veredicto y más extensamente en la sentencia, son de carácter indiciario e indirecto, lo que supone que la función de esta Sala, en el contexto de este recurso de apelación -de naturaleza próxima al de casación, reiteramos-, ha de consistir en revisar, en primer lugar, si los hechos indicio de los que se parte están objetiva y suficientemente acreditados mediante pruebas directas -o por vía de presunción sobre otros indicios que sí lo estén- y, en segundo lugar, si el juicio de inferencia o deducción lógica en que consiste la presunción llevada a cabo por el Tribunal 'a quo' ha de considerarse como razonable, o, en caso contrario, como carente de razonabilidad. Pero ha de recordarse, una vez más, que este componente de carácter valorativo reviste cierto grado de excepcionalidad, sin poder comportar en modo alguno una revisión completa de la actividad probatoria, y sin, desde luego, autorizar a este Tribunal de apelación a sustituir el criterio o juicio de hecho expresado por el Tribunal 'a quo' simplemente por otorgar similar o mayor verosimilitud a versiones alternativas sostenidas por el recurrente, pues, se insiste, en este extraordinario recurso de apelación sólo cabe alterar la relación de hechos considerados probados cuando deba calificarse como 'irrazonable' y arbitraria, y no por el solo hecho de que puedan subsistir dudas que hubiesen de beneficiar al reo, habida cuenta de que si al tiempo de la emisión del veredicto por el Jurado ha de jugar con toda su fuerza el principio 'in dubio pro reo', una vez que el Jurado, a la vista de las pruebas que presenció con inmediación ya se ha pronunciado, la Sala, aún teniendo alguna duda, queda vinculada a ese veredicto salvo que pueda calificarse como carente de 'toda base razonable' (como ya se expusiera en la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2002 , y en las que en ella extensamente se citan).

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación invocado no puede prosperar porque, como reiteradamente ha dicho esta Sala -sentencias de 24 de abril de 1999, 17 de marzo 2000 y 26 de octubre de 2001, 18 de enero, 5 y 30 de mayo de 2003 y 3 de diciembre de 2004-, entre muchas otras-, de conformidad con la muy reiterada doctrina del Tribunal Supremo -SSTS . de 18 noviembre 1987, 21 abril 1989, 30 junio 1992, 22 diciembre 1993, 30 septiembre 1994, 19 diciembre 1995, 17 mayo 1996, 13 febrero 1997, 11 mayo 1998 y 20 de diciembre de 2005, a modo de ejemplo-, el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia viene referido 'a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes'; doctrina perfectamente acorde con la no menos contundente del Tribunal Constitucional que, en SSTC. 141/1986, de 12 de noviembre, 22/1987, de 3 de junio, 150/1989, de 25 de septiembre, 201/1989, de 30 de noviembre, 217/1989, de 21 de diciembre, 169/1990, de 5 de noviembre, 134/1991, de 17 de junio, 76/1993, de 1 de marzo, 131/1997, de 15 de julio, 68/1998, de 30 de marzo , y otras posteriores, ha venido declarando que la presunción de inocencia ha de entenderse en el sentido de autoría, de no producción del daño, o de no participación en los hechos, así como que sólo la apreciación de circunstancias agravantes, si las mismas determinan un tipo delictivo distinto, resulta amparada por aquella presunción de inocencia -SSTC. 140/1985, de 21 de octubre, 25/1988, de 23 de febrero -, pero rechazando en todo caso el examen de circunstancias eximentes o atenuantes a la luz de este derecho (SSTC. 211/1992, de 30 de noviembre y 195/1993, de 24 de junio ).

La no apreciación de la mencionada circunstancia eximente o atenuadora de la responsabilidad criminal sólo hubiera podido plantearse ante esta Sala por el cauce del apartado b) del mismo artículo 846 bis c) 'lo que, lejos de significar un mero formalismo basado en una arbitraria taxonomía legal, comporta importantes consecuencias que han de presumirse queridas por el legislador, como es, en particular, lo relativo a las distintas exigencias en orden a lograr una alteración de la base fáctica por una u otra vía impugnativa, pues, si ya de por sí, como se ha indicado, son limitadas en el ámbito del apartado e), se han de considerar mucho más restrictivas en el ámbito del apartado b), ya que, en síntesis, por esta última vía sólo cabe revisión de los hechos cuando se den las condiciones que en la casación se exigen para apreciar error en la valoración de las pruebas, es decir, cuando éste pudiera deducirse de "documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros"', como ya tuvimos ocasión de afirmar en la sentencia de 27 de junio de 2003

Con todo, y para disipar cualquier atisbo de indefensión, debemos afirmar que tampoco, aunque se hubiese elegido la vía impugnativa correcta, hubiera prosperado, puesto que no sólo no existen documentos (a los que se equiparan, según constante doctrina jurisprudencial reflejada en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2001 , los informes periciales 'contundentes, uniformes e indiscutibles') de los que resulte la afectación de la voluntad y del entendimiento del acusado con la intensidad requerida para poder subsumirse en la misma, sino que más bien las conclusiones a que llegó el Jurado son completamente acordes no sólo con los informes médicos psiquiátricos practicados, sino con el criterio de los peritos Dres. Guiote Ordóñez, López Sánchez y Serrano Prieto quienes, en el acto del juicio oral, precisaron de manera consciente y clara lo que habían hecho constar en los informes precedentes, manifestando su convicción de que el acusado, cuando fue reconocido por ellos, 'no tenía enfermedad mental, abuso de alcohol ni síndrome de abstinencia', según hizo constar el Jurado en su motivación, no estimando que el informe del Dr. Vals Blanco fuera contundente e indiscutible. Hemos de recordar, una vez más, que las circuntancias eximentes y atenuantes han de ser probadas con la misma rotundidad que el hecho mismo.

El motivo, pues ha de ser desestimado.

TERCERO.- Con base en el mismo apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , denuncia la representación procesal del apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haber apreciado el Jurado la concurrencia de la circunstancia específica de alevosía en el acusado sin pruebas que así lo acrediten.

En la presente causa no se ha discutido la autoría de la muerte de la víctima, pues en todo momento fue reconocida por el acusado. El eje principal de la discusión se ciñe al modo en que se produjo la agresión, y muy particularmente, en esta alzada, si se dieron o no las circunstancias determinantes de la agravante específica de alevosía.

El planteamiento que pretende introducir la dirección letrada del apelante revela, respecto de la concurrencia de la alevosía, una estrategia basada en una serie de disquisiciones sobre la prueba practicada en el plenario, para concluir que en ningún momento Narciso tenía intención de matar a Yolanda . Pretende así realizar una valoración de la prueba distinta de la efectuada por el Jurado y lograr la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, lo que, como ya hemos reseñado en el precedente fundamento jurídico, deviene absolutamente inviable.

Por otro lado, hemos de poner especial énfasis en que la imposibilidad de defenderse no ha de ir referida al momento puntual y exacto de la agresión que resultó letal, sino que en una contemplación de la secuencia completa en que consistió tal agresión -considerada en su conjunto y en particular desde el momento en que surgiera el ánimo homicida-, han de apreciarse posibilidades de defensa para la víctima y riesgos para el agresor, partiendo inexorablemente del factum.

Como ya tuvimos ocasión de declarar en sentencias de esta misma Sala de 5 de octubre de 2001, 11 de abril y 12 de septiembre de 2003, 28 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 , una doctrina jurisprudencial relativamente reciente y bien matizada hace hincapié en que, junto al elemento instrumental u objetivo ('medios, modos o formas'), el concepto de alevosía contiene un elemento subjetivo o culpabilístico ('que tiendan directa o especialmente a asegurarla'), que debe también concurrir como condición para que tal circunstancia agravante pueda apreciarse. Con palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1998 , 'no es suficiente, en consecuencia, ni que los medios, modos o formas de ejecución revelen inequívocamente, por su idoneidad para producir el resultado, el ánimo de lesionar o matar según los casos, ni que la ejecución se lleve a cabo en condiciones objetivas de seguridad para el agresor y de indefensión para la víctima. Es preciso que se busque deliberadamente una ejecución segura con determinados medios, modos o formas -que se 'tienda' mediante ellos a una ejecución asegurada- y que, deliberadamente también, aquellos medios ejecutivos estén orientados a eliminar el riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo de la acción'. Con no menos claridad exige la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998 , para apreciar concurrente la circunstancia de alevosía en la modalidad de agresión súbita e inesperada, la existencia de 'una búsqueda selectiva de una ocasión propicia para desencadenar su acción eliminando el factor de riesgo que pudiera derivarse de la posible e hipotética defensa que pudiera proceder del acometido', y ello porque, como se dice en la misma sentencia, 'frente a una anterior corriente que objetivaba de manera exagerada la perspectiva comisiva, se ha impuesto la corriente que exige o requiere la específica elección o selección de los medios buscando de propósito la mayor facilidad en la ejecución del hecho, lo que engloba al elemento teleológico también exigido por las modernas tendencias jurisprudenciales'. Con otras palabras, pero no en otra dirección, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 que 'en las resoluciones más recientes, se exige que el delincuente haya elegido convenientemente los medios disponibles, representándose un "modus operando" en el que quede totalmente suprimido cualquier eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido'. En igual sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993, 16 de octubre de 1996, 16 de enero de 1998, 9 de junio de 1998.

Esta corriente jurisprudencial parece especialmente acorde con el fundamento del plus de penalidad que comporta la existencia de alevosía, bien como circunstancia agravante, bien como circunstancia cualificadora del delito de asesinato, que, como se dijo por esta Sala en sentencia de 26 de diciembre de 1998 , no es sino el 'mayor reproche social' de conductas que buscan especial o directamente, de forma cobarde, asegurar de antemano una ejecución sin riesgos: parece lógico que un incremento de la penalidad tan sustantivo como es el paso del tipo delictivo del homicidio al de asesinato no puede hacerse depender de circunstancias objetivas no controlables ni 'consideradas' por el autor del crimen al tiempo de concebir su conducta homicida, es decir, en el momento en el que surgió el 'animus necandi'.

No ignoramos la propia doctrina de esta Sala que, en sintonía con el Tribunal Supremo, tiene declarado en no pocas ocasiones que 'para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone' -sentencias de 19 de enero de 2001, 30 de enero de 1999, 26 de septiembre de 1988, 25 de octubre de 2002 , entre otras, y las del Tribunal Supremo que en ellas se citan-. Pero si se analizan con detalle los supuestos fácticos que fueron enjuiciados en tales sentencias, se advertirá que se trataba de casos en que, si bien el autor no buscó deliberadamente la situación de indefensión de la víctima, la decisión de matar surgió 'a la vista' de determinadas circunstancias que impedían a la víctima toda posibilidad de defensa. Lo que no es, en absoluto, contradictorio con la doctrina antes señalada, que destacaba la importancia del elemento subjetivo y teleológico pues, en efecto, lo decisivo es que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se represente un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que 'decide aprovechar', que asegure la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa.

A la luz de la doctrina que ha quedado expuesta y en un ejercicio de aproximación a la justicia material, hemos de diseccionar la conducta del acusado y, a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, determinar, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes ponen de manifiesto.

Por unanimidad consideró probado el Jurado los hechos 2.a) y 3.a) del objeto del veredicto, en los que de forma clara y comprensible se decía que sobre las 20 horas del día 7 de octubre de 2004, tras unos minutos de discusión con Yolanda y cuando ésta se marchó a su domicilio, sito en la Plaza de la Constitución de La Victoria, el acusado se dirigió a un olivar radicado en la parte trasera de dicho domicilio, y contrariado por el conflicto conyugal que mantenía con Yolanda y no aceptando la situación, cogió un palo de madera de forma rectangular, de 109 centímetros de largo, 6 de ancho y 3 de grosor, asi como un hacha, regresando luego a escasos metros de la puerta del domicilio de Yolanda , esperando que ésta saliera, .lo que sucedió sobre las 20Ž30 horas, abordándola el acusado 'por detrás o lateralmente, de forma sorpresiva e inesperada', dándole varios golpes en la cabeza, hombros y brazos con el palo de madera, después de que se le hubiere caído al suelo el hacha que portaba, y todo ello con intención de matarla, 'asegurando el resultado y evitando así cualquier riesgo procedente de la defensa que pudiera provenir de Yolanda ', que sólo pudo tratar de huir despavorida para eludir sin éxito los golpes que le propinaba el acusado, cayendo desplomada al suelo, soltando entonces el acusado, a un metro de la víctima, el palo ya partido por efecto de los golpes y emprendiendo la huída.

Coherentemente, el Jurado rechazó también por unanimidad los hechos 2.b) y 3.b), que igualmente de forma clara describían otras circunstancias que habrían excluido la sorpresa y la indefensión de la víctima. Esta selección hecha por el Jurado entre las alternativas propuestas comporta por sí sola la 'explicación' del veredicto, pues cualquier persona ajena a la deliberación puede entender que el Jurado ha considerado que el carácter sorpresivo e inesperado de la agresión se debió a que la víctima no pudo percibir que el acusado se le acercaba por detrás o lateralmente ni que portaba el palo y el hacha, aunque ésta se le cayera al suelo, y a que no existió previamente ninguna pelea o agresión recíproca.

Resulta obvio, pues, que el Jurado ha considerado las tesis cruzadas en el debate procesal entre acusación y defensa, y no ha decidido arbitrariamente, sino que ha motivado su veredicto desde una perspectiva material y ajustada a las peculiaridades del caso, de tal modo que, al recorrer las proposiciones del objeto de aquél e irse pronunciando sobre ellas, se ha visto obligado a seguir un proceso de raciocinio lógico que se hace evidente. Pero es que, además, el Jurado indica explícitamente, en el propio veredicto, que 'por la declaración del acusado, el esperó a que ella saliera' y que 'las características del palo hacen ver que sólo podía ser utilizado como arma', aceptando el contenido de los informes de los Médicos Forenses, a cuyo tenor 'el ataque fue sorpresivo' y 'las heridas que presentó la víctima prueban que hubo intención de causar la muerte', lo que es toda una explicación de por qué consideró acreditado el carácter sorpresivo del ataque y la imposibilidad de la defensa, sin que sea óbice para ello la debilidad argumental de la última razón que añadieron los miembros del Jurado al señalar que 'el acusado salió huyendo'.

El Jurado determinó, además, que la indefensión de la víctima existió desde el principio, es decir, desde que se inició la secuencia que tendencialmente y sin solución de continuidad habría de acabar con la agresión proyectada, sin que la víctima tuviera posibilidad real de desviar el curso de los acontecimientos que había proyectado su agresor, como lo prueba el hecho de que, según los Sres. Médicos Forenses, sólo una de las heridas que presentaba pudo considerarse 'defensiva'.

Desde luego, no podemos aceptar que la condena por el delito de asesinato tenga su base en una apreciación intuitiva y no probada de que los hechos se cometieron del modo en que se describen, puesto que la inferencia obtenida por el Jurado es absolutamente razonable y tiene su base en la propia declaración del acusado, en la del testigo D. Lorenzo y en los citados informes de los Sres. Médicos Forenses. De tales declaraciones e informes es fácil inferir que el ataque se produjo de manera sorpresiva y rápida o, si se quiere, de modo súbito, repentino o inesperado y el acusado evitó, desde el inicio de su acción, toda posibilidad de defensa de la víctima, de modo que ésta, desde el mismo instante en que comienzan los hechos, careció de la posibilidad real de defenderse. Ello no puede significar más que, cuando el acusado tomó la decisión de realizar la agresión, se representó un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que decidió aprovechar, asegurando su acción criminal minimizando las posibilidades de defensa de la víctima.

La pretensión de la defensa del recurrente de contrastar tales testimonios con meras apreciaciones subjetivas y alternativas hipotéticas no son sino un intento de llevar a esta Sala una diferente valoración del material probatorio de la razonablemente efectuada por el Jurado, lo que, como ya se ha dicho, está vedado en el extraordinario recurso de apelación contra las sentencias del Tribunal de Jurado, por la vía elegida.

La razonabilidad de la condena impuesta obliga, pues, a la desestimación del motivo impugnatorio examinado.

TERCERO.- Los argumentos esgrimidos por la representación procesal del condenado en la instancia, igualmente al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , relativos a la apreciación de la circunstancia de ensañamiento, pueden sintentizarse en la ausencia del requisito básico de la agravante: el acusado 'no pretendió en modo alguno prolongar innecesariamente el sufrimiento de la víctima con una agresión que tan solo se prolongó en el tiempo durante unos segundos'.

Prescindiendo del anómalo encuadramiento del motivo en el apartado e) del precepto citado, cuando lo lógico habría sido basarlo en el apartado b), la cuestión a resolver ha de centrarse en la determinación de si el número de golpes inferidos por el acusado revela o no una intención perversa del autor de provocar el máximo dolor y sufrimiento a la víctima. Para ello, no parece ocioso recordar que el ensañamiento, considerado como circunstancia agravante de la muerte dolosa de otro, no siempre es coincidente con el sentir popular y supone un aumento de males innecesarios y no dirigidos a la causación del resultado (elemento objetivo) y la conciencia y voluntad de causarlos por el sujeto, denotando especial crueldad y sadismo (elemento subjetivo).

En efecto, cualquiera de los elementos del asesinato se caracteriza por revelar una especial reprochabilidad de carácter ético-social, por oposición a los antiguos criterios psicológicos. Desde este punto de vista, los aspectos externos de la conducta, especialmente la cantidad de golpes que produjeron la muerte, sólo tienen un sentido indiciario o sintomático, pues, como ha reiterado el Tribunal Supremo -SSTS. de 29 de junio de 1998, 2 de enero y 22 y 26 de diciembre de 2.001 y 29 de mayo, 19 de noviembre y 22 de diciembre de 2003, por citar solo algunas-, 'lo decisivo es si, sobre la base de una ponderación total, considerando la personalidad del autor y todas las circunstancias, la muerte resulta especialmente reprochable'. De esta forma, el aspecto externo del hecho queda sometido a los resultados de una valoración especial de los elementos subjetivos.

En el caso del ensañamiento esta ponderación global de la personalidad del autor presupone que, en el desarrollo de la acción, se hayan manifestado propósitos de crueldad que sean claramente diferenciables de la finalidad de quitar la vida a la víctima y que reflejen una especial satisfacción adicional por el sufrimiento innecesario que se causa. En este contexto resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de los golpes inferidos a la víctima. Ello es así, sobre todo, en los casos como el que nos ocupa, en que la continuidad de la agresión dentro de un marco temporal muy reducido, el desconocimiento sobre un extremo tan trascendente como es el del orden cronológico en que se asestaron los golpes y la afirmación de los Sres. Médico-Forenses en el sentido de que 'la pérdida de conciencia (de la víctima) fue en un espacio breve', impiden diferenciar adecuadamente si la finalidad del autor era asegurar el resultado o, por el contrario, satisfacer su especial propósito de crueldad, lo que hace inviable la apreciación de la circunstancia cualificadora y revela la no razonabilidad de la decisión del Tribunal del Jurado.

Como viene reiterando el Tribunal Supremo -SSTS. de 24 de septiembre de 1.997, 23 de marzo de 1.998 y 8 de octubre de 1.999 , entre otras muchas-, 'la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, no es en sí misma y por sí sola determinante del ensañamiento, pues ésta es una circunstancia de carácter eminentemente subjetiva, que aun cuando no anula la exigencia de una dimensión objetiva residenciada en la causación del daño, se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima, esto es, por un íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo de la acción homicida, lo que conlleva a su cualificación agravatoria'.

En este orden de ideas debemos recordar igualmente que la agravante genérica del nuevo Código de 1.995 sustituye la formula antigua al referirse, en vez de a la objetividad de los males -«lujo de males», en expresión recogida por la jurisprudencia (SSTS. de 17 de marzo de 1.989 y 21 marzo 1991 )-, a la culpabilidad, en cuanto su realización ha de ser querida por el agente de forma consciente y dirigida precisamente al aumento del dolor del ofendido -STS. de 29 abril 1991-. Por cierto que las SSTS. de 26 septiembre 1988 y 17 marzo 1989 - ya habían insistido en que 'el ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente'.

Pues bien, el Jurado, por unanimidad, al contestar la proposición 4.a) del objeto del veredicto, declaró como probado que 'el acusado propinó a su esposa multitud de golpes con el palo (aproximadamente cinco en la cabeza y otros seis en hombros y otras partes del cuerpo, a tenor del informe médico y de autopsia), con la añadida intención de aumentar inhumanamente su dolor, haciéndola sufrir innecesariamente en el proceso de producción de su muerte'. Sin embargo, no es posible obviar la evidente contradicción existente entre las propuestas 3.a) y 4.a) del objeto del veredicto y, consecuentemente, de las respuestas del Jurado a las mismas. Si los golpes son efectuados 'con intención de matarla, asegurando el resultado...', en escasos segundos y sin solución de continuidad -añadimos ahora-, pudieron tener como finalidad el aseguramiento de la ejecución del hecho, pero no pudieron estar dirigidos a aumentar el dolor y sufrimiento de la víctima.

El 'factum', que pormenoriza la conducta del acusado durante la comisión delictiva, describe indudablemente una acción excesivamente violenta. Sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, falta el dolo de actuar deliberadamente con la finalidad de aumentar el dolor de su víctima. La acción del condenado en la instancia, como revela el mínimo lapso de tiempo en que efectuó los golpes, estuvo dirigida a la efectiva ejecución del delito que cometía, pero no a incrementar el sufrimiento de la que había sido su esposa, de tal forma que el relato fáctico de los hechos y circunstancias concurrentes resulta incompatible con la esencia del ensañamiento apreciado en la sentencia impugnada, cuya inferencia tampoco ha sido justificada en la motivación del veredicto y de la sentencia.

Por consiguiente, el motivo impugnativo examinado ha de ser estimado, lo que nos obliga a elaborar un nuevo relato de los hechos probados, asumiendo el factum de la sentencia recurrida, pero eliminando, como ya hemos efectuado, cualquier referencia a la circunstancia analizada.

CUARTO.- La consecuencia de todo cuanto antecede es la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Narciso , revocando en parte la resolución impugnada, condenándolo, como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1º CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, prevista en el artículo 23 CP , a la pena de veinte años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a su hija Sandra , menor de edad, y a los padres de la víctima D. Cosme y Dª. Regina , así como a sus respectivos domicilios en un radio de 500 metros durante el tiempo de diez años, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

Teniendo en cuenta lo prevenido en el apartado tercero del artículo 66 CP , en orden a la individualización de la pena, la Sala ha estimado adecuada la imposición al acusado de la de veinte años de prisión, que es la que se sitúa en el máximo de la mitad superior de la pena correspondiente al delito de asesinato, en atención a la gravedad del hecho enjuiciado y, sobre todo, como expresa la sentencia impugnada, a las circunstancias personales del agente que, movido por el resentimiento hacia su esposa, que había optado por el cese de la convivencia conyugal, decidió, como única solución a dicha situación, poner fin a la vida de aquélla mediante la perpetración de una repugnante acción criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando como estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, contra la sentencia dictada, en fecha 16 de diciembre de 2005 , por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, en causa seguida contra Narciso por delito de asesinato, debe revocar y revoca en parte la referida resolución impugnada y, en su virtud, debe condenarlo y lo condena, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 23 CP , a la pena de VEINTE AÑOS de PRISION, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a su hija Sandra , menor de edad, y a los padres de la víctima D. Cosme y Dª. Regina , así como a sus respectivos domicilios, en un radio de 500 metros durante el tiempo de diez años, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los Autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.