Sentencia Penal Nº 5/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 228/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 1 de Orihuela (J.O. nº 85/06 )

Diligencias Urgentesnº 67/06 (Instrucción nº 6 de Orihuela )

Rollo de Apelación nº 228/06

SENTENCIA Núm. 5/07

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Diez de enero de dos mil Siete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 127, de fecha 22 de marzo de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela en las Diligencias Urgentesnº 67/06 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Orihuela por delito de Malos Tratos, habiendo actuado como parte apelante Jose María , defendido por el Letrado D. Vicente A. Segarra Vicens.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condenar a Jose María, como autor penalmente responsable de un delito de amenazas por razón de género, previsto penado en el artículo 174.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2 años de privación del Derecho a tenencia y porte de armas. Asimismo con prohibición de acercamiento a la víctima a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de 2 años.

Imponer las costas del juicio al condenado.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por Jose María el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 8.01.07 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, tras mantener una discusión con Tamara Klymenko, que había sido su compañera sentimental la llamó prostituta y le dijo que le iba a matar. Llega el juez penal a la convicción de los hechos probados en base a la propia declaración de la víctima, ya que el juez penal dedica amplia argumentación a explicitar su convicción por su propia declaración concurriendo los presupuestos admitidos y exigidos jurisprudencialmente para la admisión de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia. Asimismo, insiste el juez penal en su convicción tras su declaración añadiendo que no existe motivo alguno de animadversión con el acusado con el que mantuvo relación tiempo atrás, pero sobre todo en base a la persistencia en la incriminación. Así, en el plenario la victima señala a presencia del juez penal que el acusado le amenazó con matarle y luego matarse él, lo que confiere en estos casos de violencia de género una afirmación que reúne la gravedad que el juez penal le confiere y que el propio legislador ha elevado a la categoría de delito desde su anterior concepción como falta a raíz de la elevación para ser considerados como delitos por la Ley 11/2003 hechos que antes de esta reforma tenían una penalidad más reducida, lo que se ha visto reforzado con la Ley orgánica 1/2004 que ultima la penalidad para estos casos al cerrar todos los supuestos encuadrados en la violencia de género como delitos a excepción de la injuria leve que queda como falta. Pero lo realmente importante para analizar la valoración de la prueba es que la victima , como señala el juez penal mantiene su versión de los hechos en torno a la amenaza de que le iba a matar desde su primera declaración en fecha 7-3-2006 ante la guardia civil y luego en fecha 9-3-2006 ante el juez de instrucción nº 6 de Orihuela al mantener la versión inicial de que el acusado le dijo que le iba a matar , manifestación a la que no se le debe restar la gravedad que el recurrente plantea reducir , sino que deben respetarse este tipo de manifestaciones, sobre todo en materia de violencia de género ante los hechos sucedidos, por lo que se debe rechazar la reducción de la gravedad expuesta por el recurrente.

El recurrente alega la existencia de error en la valoración de la prueba señalando que no concurren los presupuestos para entender cometido el delito de amenaza y que el anuncio del mal ha de ser amenaza seria y real, así como el momento en el que se produce. Refiere que duda de la validez de la declaración del actual compañero de la victima, y que respecto a las llamadas por teléfono que ella se lo colgaba así como que ella fue quien concertó la cita.

Pues bien , en estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal , ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial , completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas , Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba , salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Ahora bien, aunque cierto y verdad es que posiblemente el compañero sentimental de la victima no conozca el idioma utilizado , cierto es que la convicción del juez penal se basa principalmente en la declaración de la victima y efectúa una detallada exposición de las razones por las que cree en conciencia que los hechos ocurrieron como ella relata, ya que en tres ocasiones mantiene que el acusado le espetó que "le iba a matar" , lo que lleva al juez a admitir la declaración, frente a la minusvaloración que de esta frase efectúa el recurrente; además, en estos casos debe prestarse especial cuidado con este tipo de manifestaciones que la propia reforma efectuada por las leyes 11/2003 y 1/2004 han elevado en su consideración punitiva para desterrar la benignidad con que eran tratadas expresiones como la antes proferida como "te voy a matar" pero para añadir que él luego se mataba. No puede minusvalorarse una expresión como la efectuada para pretender obtener una Sentencia absolutoria, cuando el juez penal en su inmediación declara probado que el acusado ahora recurrente dijo lo que dijo, es decir , que le iba a matar, y esta expresión no puede tener la impunidad que se postula en el recurso. Respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia hay que señalar que conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo , ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos Derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978 . Derecho a la presunción de inocencia a que el art. 24.2 da acogida entre el listado de los Derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así , el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 Dic. 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el art. 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 Nov. 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 Dic. 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 Ago. 1975 la importancia atribuida al respeto de los Derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal Derecho se hace adecuado eco la LOPJ de 1 Jul. 1985, en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación (art. 5.4 ) y, en adecuado reflejo del art. 53 de la Constitución , recordando que los Derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales , estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales Derechos enunciados en el art. 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (art. 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el onus probandi , con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (SS 26 Abr. 1990 y 13 Oct. 1992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1.ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2.ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad. 3.ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba reconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del Derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. Y 4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del T.C. como de la Sala Segunda del T.S., la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima , producida con las debidas garantías procésales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, TC SS 27 Nov. 1985 , 19 Feb. 1987, 19 Sep. y 1 Dic. 1988 y 20 Feb. 1989 , y del TS de 19 May. 1987, 17 y 20 Oct. 1988, entre otras muchas).

Por último, y ya en sede de apreciación probatoria, conviene advertir también con carácter general que aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal ad quem se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia , el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación , publicidad, contradicción y defensa , tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el plenario de acuerdo con el dictado de su conciencia --art. 741 de la LECrim .-- es a dicho Juez a quo y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento."

En el presente caso existe prueba bastante como lo es la declaración de la víctima y aunque el recurrente quiera restarle validez a su declaración ya hemos expresado que la inmediación de la práctica de la prueba confiere al juez penal el privilegio en virtud del cual esta Sala no aprecia el pretendido error tal y como se ha explicitado, ya que respecto a la referencia a las amenazas telefónicas lo que consta probado es la amenaza el día de los hechos y no se ha apreciado error ni falsedad en su manifestación , pese a la distinta valoración del recurrente.

Respecto a la penalidad hay que estimar, sin embargo, el recurso en este apartado, ya que no existen circunstancias modificativas de responsabilidad criminal que agraven los hechos, por lo que pena impuesta excede la que corresponde al mismo tal y como están redactados los hechos probados , por lo que debe fijarse en seis meses de prisión al no concurrir en la individualización judicial dato alguno que justifique la imposición de la pena en el límite máximo expresado de 9 meses, por lo que se fija en el correcto de seis meses de prisión al exigirse la debida y suficiente motivación de la penalidad que explicite la elevación fijada por encima de los seis meses de prisión manteniéndose el resto de lo acordado.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose María debemos fijar la pena impuesta en seis meses de prisión en lugar de la fijada de nueve meses de prisión manteniendo las accesorias acordadas, por lo que se confirma el resto de la Sentencia a excepción de la penalidad en la Sentencia dictada en las diligencias urgentes nº 67/06 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.