Sentencia Penal Nº 5/2007, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 281/2006 de 22 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00005/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Rollo PENAL 281/06

Diligencias PTO. ABREVIADO 37/06-A

Juzgado de lo Penal nº 2 de LEÓN

S E N T E N C I A Nº 5/2.007

ILMOS SRES.:

D. LUIS A. MALLO MALLO.- Presidente.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTÍNEZ.- Magistrado.

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrado.

En León, a veintidós de enero de dos mil siete.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 37/06-A, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, siendo parte apelante D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Sra. Alunda Espinosa y defendido por el Letrado Sr. Arce Mainzhausen, y apelados D. Plácido , representado por el Procurador Sr. Sarmiento Ramos y defendido por el Letrado Sr. de Castro de la Puente, y el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. LUIS A. MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de León, en fecha 15 de mayo de 2006 , dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Luis Pedro como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia y uso de armas, de un delito de tenencia de armas y de una falta de lesiones ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito, DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenan por el segundo delito, y MULTA DE DOS MESES con una cuota diaria de seis euros (en total 360 euros) por la falta, estableciéndose en el caso de la falta una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar a Plácido en al cantidad de 1.000 euros por el dinero sustraído, 503,95 euros por días de incapacidad, 325,67 euros por días de curación, así como 576,84 euros por secuelas y a la Gerencia Regional de Salud en la cantidad de 207,34 euros por gastos de curación del lesionado.

Se decreta el comiso de la pistola, balas y vaina intervenidas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la representación procesal del condenado se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Plácido ; y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera, señalándose para deliberación el día 16 de enero de 2007.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo tenor literal es el siguiente: "Sobre las 20.15 horas del día 27 de octubre de 2004, el inculpado D. Luis Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de la agravante de reincidencia, irrumpió en el estado expendeduría nº 22 sito en al calle Mariano Andrés nº 60 de León, con la cara parcialmente cubierta hasta la boca y esgrimiendo una pistola marca "Marte", de 6.35 mm., en perfecto estado de funcionamiento aunque sin número de serie y para la cual carecía de la licencia y guía de armas pertinente para su utilización y una vez allí, se dirigió al titular del negocio D. Plácido , y le requirió para que le entregase el dinero que tuviese, diciéndole que se trataba de un atraco.

D. Plácido , se enfrentó al imputado, logrando privarle del arma produciéndose un forcejeo en el curso del cual, una bala disparada por dicha arma, alcanzó a D. Plácido en el cuello, enquistándose, momento que aprovechó el acusado para apoderarse de la recaudación diaria que portaba D. Plácido en el bolsillo del pantalón y que alcanzaba la cantidad de 1.000 euros, siendo sorprendido por unos clientes que entraron en el establecimiento, se dio a la fuga llevándose el dinero.

Como consecuencia de estos hechos D. Plácido sufrió lesiones por las que recibió asistencia médica, no percatándose de la existencia de la bala, al considerar la pequeña tumoración del cuello, como restos de un hematoma que se reabsorbería con el tiempo y que según el informe de sanidad, requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa y que tardaron en sanar 14 días durante los cuales, estuvo 10 incapacitado para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Sin embargo, con fecha 16 de julio de 2005, se produjo la salida espontánea de la bala, que precisaron curas con betadine durante 81 días durante los cuales, no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela una cicatriz de 2 cm. en la zona lateral izquierda del cuello. Plácido tenía 64 años a la fecha de los hechos".

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La defensa de Luis Pedro , interpone recurso de apelación contra la sentencia que le condena como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de armas -art. 242-1 y 2 -, de otro de tenencia ilícita de armas -art. 564-1 y 2 - y de una falta de lesiones -art. 617-1 C.P .- , interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria en base a varios motivos que pasamos a analizar.

TERCERO.- Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia por entender que no se ha probado la autoría del acusado a través de un medio de prueba lícita, pues el reconocimiento fotográfico que la víctima del atraco efectuó en dependencias policiales es irregular e ilícito y "contamina" el resto de las pruebas.

El motivo va a ser desestimado.

Comencemos por indicar que el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales es un medio de investigación perfectamente legítimo (así se reconoce en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 23 de enero de 1995, 1 de octubre de 1996, 19 de febrero de 1997, 19 de junio de 1998, 11 de noviembre de 1998, y de 1 de febrero de 2001 , en las que se destaca además la importancia de este medio de investigación; y en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 36/95 ). En principio, en cuanto tal medio de investigación policial carece por sí mismo de eficacia probatoria; pero ello es sin perjuicio de la posibilidad de que la identificación fotográfica (a la que se equipara el reconocimiento televisivo o en un video -sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1994 ) pueda alcanzar valor probatorio si la misma es introducida en el plenario a través de algún medio legítimo de prueba (como puede ser la declaración del propio testigo recognoscente), siempre que se hayan observado determinadas garantías en la práctica del reconocimiento (véanse a este respecto la sentencias del Tribunal Constitucional núm. 36/95, y 40/97; y las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1986, 7 de abril de 1994, 27 de septiembre de 1999, 18 de abril de 2001, 31 de julio de 2001 , etc...).

Es necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo acerca del reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda, citándose así, la STS de 14-2-1996 , cuando afirma que "...El reconocimiento efectuado no se desvirtúa por el hecho de habérsele mostrado al testigo fotografías del hoy recurrente ya que según se ha establecido en la doctrina jurisprudencial de esta Sala sentada entre otras por STS 3 abril 1992 , la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación, no puede ser desvirtuada, porque los testigos hubieran visto ya en varias ocasiones al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido en comisaría un álbum con fotografías del sospechoso. Por cuanto la utilización de fotografías como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales constituye una técnica elemental, de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible. Esta práctica no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral. El reconocimiento efectuado por el testigo, unido a las características físicas coincidentes con las del acusado señaladas por otros testimonios y a la estancia en el lugar de los hechos cuando éstos se cometieron del acusado constituyen prueba suficiente de su participación, con aptitud para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que se invoca...". La STS de 23-1-1995 es clara cuando dice que "la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y supone una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable...". Por último, y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 20-3-2001 cuando afirma que "...Repetidamente se ha afirmado en resoluciones de esta Sala de casación que la identificación inicial mediante fotografías de personas sospechosas de haber participado en la comisión de hechos delictivos no tiene el efecto de tornar nulas las posteriores diligencias de reconocimiento y las pruebas que de ellas se deriven. Constituye tal actividad un legítimo y adecuado medio de investigación, en el entendido de que ha de practicarse mediante la exhibición a la víctima o a los testigos de los hechos de un conjunto abundante de fotografías y no limitarse a mostrar tan sólo la de quien la policía pueda creer sospechoso y, por supuesto, no es admisible que por la policía, se hagan sugerencias o indicaciones orientadoras a la persona que ha de ver las fotos. Pero este reconocimiento libre de influencias no impide ni vicia el reconocimiento posterior por las mismas personas de la que hayan antes reconocido. Lo que no constituyen tales actividades policiales es un medio de prueba, para la realización de la cual es necesario, o bien actuar conforme establecen los artículos 368, 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (sentencias de esta Sala de 10 de julio de 1992, 22 de enero de 1993, 6 de marzo de 1997, 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 )...".

Como recuerda, por último la S. T. S. de 22-9-2003 "Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, lo que importa es comprobar si se ha practicado prueba válida que permita afirmar más allá de dudas razonables la autoría del acusado. Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, (STC 323/1993 y STC 172/1997 ), y esta Sala ha declarado en la STS núm. 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

Ninguna irregularidad se observa en el reconocimiento que la víctima efectúa del acusado como autor del robo violento. Ya en la denuncia inicial se efectúa una descripción del atracador (F. 2), a quien al víctima identifica en reconocimiento fotográfico en sede policial tras mostrarle una pluralidad de fotografías (F. 11), reconocimiento que se reitera en rueda (F. 40) ante el Juzgado instructor, con asistencia del Letrado defensor que no formuló objeción ni observación alguna. De nuevo en declaración prestada ante el instructor, ratifica la víctima el reconocimiento e identificación del acusado como el autor del hecho (F. 65-67), que, por fin, en el plenario reitera de modo firme e inequívoco, por lo que convenimos con la juzgadora en la existencia de prueba válida, eficaz y plena de la autoría del acusado.

CUARTO.- Se insiste en la insuficiencia del testimonio de la víctima para enervar la presunción de inocencia que sanciona el art. 24 C. E ., aduciéndose a la par que es errónea la valoración que de ese testimonio se efectúa en al sentencia combatida.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador (S.T.S. 10-Julio-00).

Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de la víctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en al operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T. S. y T.C.

1) En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita. Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2002 (núm. 1196/2002 ), en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, loo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima (STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Se rechaza el motivo por no apreciar el error valorativo que se denuncia.

La víctima no conoce previamente al atracador por lo que cualquier móvil tendencioso ha de descartarse.

Su testimonio se ve corroborado por la recuperación del arma de fuego utilizada para perpetrar el hecho, por la prueba pericial balística acreditativa de que el arma ocupada en el lugar del atraco fue la que disparó el proyectil que la víctima tuvo alojado en el cuello durante ocho meses (F. 107-114 y 204-208), así como por los informe médicos que ponen de manifiesto la presencia de ese proyectil no detectado inicialmente (F. 74-75, 169-170, 93 y 210), lo que, aunque inhabitual resulte perfectamente posible, si bien no es relevante en orden a la calificación jurídica de los hechos imputados, siendo a tal efecto irrelevante que el arma de fuego hubiera sido disparada o no, pues en ambos casos se había producido un uso de armas, bastando al efecto con la exhibición del arma de fuego para integrar el tipo de robo del art. 242 C. P.

El testimonio incriminatorio ha sido mantenido sin ambigüedades por el denunciante en cuantas ocasiones ha prestado declaración, por lo que llena las exigencias antedichas y ha resultado convincente y creíble.

QUINTO.- Rechazados los motivos que anteceden, ha de afirmarse asimismo que al calificación jurídica de los hechos resulta plenamente correcta, debiendo por ello ser mantenida en su integridad con desestimación del recurso y declaración de oficio de las costas de alzada.

VISTOS los precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alunda Espinosa, en nombre y representación de Luis Pedro contra la Sentencia de 15 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León en los autos del Procedimiento Abreviado nº 37/06-A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.