Sentencia Penal Nº 5/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 47/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - sede de Vigo

SENTENCIA: 00005/2008

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº.-47/2007-J

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3958/2006

SENTENCIA Nº 5/08

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Magistrados/as

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO, a doce de Febrero de dos mil ocho

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 47/2007, procedente del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº 7 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Marcos con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 14 de mayo de 1.960 en Redondela (Pontevedra), hijo de Antonio y de Dolores, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 de Vigo, en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN CURBERA FERNÁNDEZ y defendido por el Letrado D. GUILLERMO PRESA SUÁREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, modificó la conclusión primera de su escrito de calificación, a los solos efectos de suprimir, en el último de los puntos del párrafo relativo a los efectos intervenidos al acusado, el inciso "que contenía a su vez otra bolsa con cocaína", ratificando el resto de sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba la condena de Marcos , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , de que legalmente eran constitutivos los hechos relatados, a la pena de prisión de cinco años y multa de 11.787 euros con 12 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas, conforme al artículo 123 del Código Penal , debiendo darse a la sustancia intervenida y dinero incautado al acusado el destino legal pertinente, así como procederse al comiso del vehículo Mitsubishi Montero GA-....-G , según lo previsto en los artículos 374 y 127 del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual momento procesal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que tenía solicitada su libre absolución y, ad cautelam, que concurría en el mismo, "toxicómano, adicto a la cocaína de larga evolución, lo que afectaba a sus capacidades volitivas", la circunstancia eximente completa de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal , o la misma circunstancia como eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , o como atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal .

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 3,30 horas del día 18 de noviembre de 2.006, encontrándose los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con tarjetas de identidad profesional números NUM004 y NUM005 , en la c/Urzáiz de Vigo, en funciones de prevención de la seguridad ciudadana, observaron un vehículo estacionado en la confluencia de la expresada calle con la calle Colón, siendo el mismo de la marca Mitsubishi, modelo Montero, matrícula GA-....-G , a cuyo volante se hallaba Marcos y al que se subió una mujer. Los agentes en cuestión, a continuación siguieron al vehículo reseñado hasta el Pub La Ruina, sito en la calle Salamanca de Vigo, número 18, a cuya altura el mentado Marcos hizo un amago de aparcar, pasando no obstante de largo para dirigirse a la próxima calle Zamora, donde finalmente los agentes actuantes dieron el alto al referido vehículo cuando circulaba por la citada calle.

A Marcos le fueron intervenidos:

- Una bolsa con una sustancia, que el mismo llevaba consigo, que posteriormente analizada dio como resultado ser resina de cannabis, en cantidad de 7,108 gramos.

- Una bolsa con una sustancia, debajo del asiento del conductor, que posteriormente analizada dio como resultado ser cocaína, con un índice de riqueza del 63,76%, en cantidad de 50,949 gramos.

- 350 euros.

- Y una bolsa con una sustancia en la guantera del vehículo, que asimismo posteriormente analizada dio negativa a pruebas de psicotropos y estupefacientes.

Marcos portaba la sustancia identificada como cocaína con la intención de destinarla a la venta a terceras personas.

El precio medio de venta de dosis de la cocaína con una pureza media del 41% expresada en Base (de acuerdo con la valoración estimada en el primer semestre del año 2007) es de 14,92 euros. El precio medio de venta por gramo de cocaína con una pureza media del 51% expresada en Base (igualmente de acuerdo con la valoración estimada en el primer semestre del año 2.007) es de 61,69 euros.

La cocaína del caso, rebajada su pureza al 41%, por dosis alcanzaría un valor de mercado de 5.606 euros. Y rebajada su pureza al 51%, por gramos alcanzaría un valor de mercado de 3.929 euros.

El vehículo Mitsubishi Montero GA-....-G no consta fuese empleado por Marcos , su propietario, para la venta de sustancias estupefacientes.

En el momento de los hechos el acusado era adicto a la cocaína. Habiendo manifestado como valor de compra de la cocaína que le fue intervenida 2.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada. En especial de las declaraciones en el acto del plenario del acusado, Marcos , de los testigos, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía número NUM004 y NUM006 , y de los peritos, Dª. Leonor , Jefe de Sección de la Dependencia del área de sanidad en Vigo, y de los también funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM007 y NUM008 . Así como de la documental relativa al Informe Médico-Forense de 18 de noviembre de 2.006 (folios 46 y 47), al Informe del Servicio de Drogas, procedente del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sobre muestras recibidas (orina y mechón de cabello de 4 centímetros de longitud aproximada) procedentes de la Clínica Médico Forense de Vigo (a los folios 76 a 79) y al Informe Médico Forense en vista de la analítica practicada (al folio 87).

El propio acusado, Sr. Marcos , refiere en juicio como en la madrugada del sábado día 18 de noviembre de 2.006, después de haber desistido de aparcar donde el Pub La Ruina, vino la policía y le registraron su vehículo, encontrando debajo de su asiento un paquete cerrado, que contenía unos 50 gramos de cocaína, reconociendo el mismo Sr. Marcos , cuando por su Letrado se le pregunta si había comprobado lo que era esa mercancía, que la sustancia en cuestión era cocaína, que estaba allí.

Al registro en general practicado con distintos hallazgos se refiere el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía interviniente número NUM006 , que fue el que encontró la bolsa pequeña, conteniendo un paquete cerrado (al que nos hemos referido anteriormente), debajo del asiento del conductor. Y en particular a la bolsa de la guantera del vehículo y a su contenido también se refiere el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, igualmente interviniente, número NUM004 , que en juicio manifestó que fue él quien la encontró.

Por su parte Dª. Leonor , que en el plenario se ratifica íntegramente en el análisis (al folio 139) de las sustancias intervenidas y por cuyo motivo se instruyeron las Diligencias Previas 3958/06 del Juzgado de Instrucción de Vigo nº 7, nos explica básicamente los distintos pasos seguidos desde la recogida de las sustancias, señalando como las sustancias son entregadas por el agente judicial o la policía (que remite desde el Juzgado las mismas, que vienen en sobre cerrado, sobre identificado por las Previas o por el nombre, incluso a veces las dos cosas, las Previas siempre normalmente), pesándose a su presencia sin envoltorio, obteniéndose el peso neto, y haciéndose constar en el acta correspondiente el color de la sustancia, la presumible naturaleza de la misma (por el color) y el peso exacto, esto es el peso oficial que es el dado por sanidad, constituyendo el "acta de recogida" (como es el caso de la obrante al folio 63, realizada por otra farmacéutica, Leonor ) el inicio de un procedimiento administrativo, sin posibilidad de cambio alguno o alteración de la muestra, que se guarda en una caja acorazada, sin que el paso del tiempo afecte a su riqueza (que únicamente puede variar en 1%) ni a sus propiedades (sólo a su aspecto externo), pues la concreta caja fuerte está en perfectas condiciones, haciéndose el análisis con los métodos aprobados y documentándose las diversas actuaciones con la sustancia, que pasa por las manos de las varias personas que las realizan.

Aclarando que en el presente caso la demora en el análisis (que lleva fecha 19/04/2007, folio 139) fue debida a falta de personal.

A su vez, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números NUM007 y NUM008 , se ratificaron en su Informe Tasación Drogas Diligencias Previas: 3958/2006, a los folios 147 y 148, en el que se hace el cálculo, según el precio medio nacional de la sustancia intervenida, de acuerdo con la valoración estimada en el primer semestre del año 2.007. En concreto con referencia a los 50,949 gramos de cocaína intervenida (con una pureza del 63,76%), rebajada su pureza al 51%, que es la media (así se expresa) en la venta por gramos a nivel nacional, la misma equivaldría a un total de 63,70 gramos, que a razón de 61,69 E/gr. Alcanzaría un valor en el mercado de 3.929 Euros.

En la venta por dosis, conforme al Informe Tasación Drogas comentado, la misma sustancia intervenida, esto es los 50,949 gramos de cocaína (con un índice de riqueza del 63,76%), y rebajada su pureza al 41% que es la media de la venta por dosis a nivel nacional, equivaldría a un total de 375,75 dosis, que alcanzaría a razón de 14,92?/dosis, un valor en el mercado de 5.606 Euros.

SEGUNDO.- Huelga decir que el tipo básico del delito de narcotráfico se incluye en el artículo 368 del Código Penal , bajo la descripción típica que se expresa en el citado precepto.

Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación, la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. En el caso del artículo 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población.

El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (S. 18/12/2.002 ). Ese elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de ciertos límites; y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (SS. 01/04/2.002; 10/07/2.003; 783/2006 de 29/06 y 356/2006 de 22/08 ).

Es pues muy importante la inferencia sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el sujeto activo del delito. A tal fin la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el Tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el Tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional (STS 1142/2001, de 12 de junio ). Y dentro de tal inferencia, sin perjuicio de otros elementos, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Y ello porque, como ha declarado la jurisprudencia, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En las sentencias del TS de 4 de mayo de 1.990, 15 de diciembre de 1.995 y en la 1778/2.000, de 21 de noviembre , se ha fijado el consumo medio diario de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud - SS. 15/06/1.999 y 24/07/2.000 , entre otras) en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2.001 . Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (SS. TS. 578/2006, de 22 de mayo y 390/2.003, 18 de marzo y 705/2.005, 6 de junio ). En la misma línea se encuentran las SS. TS, Sala 2ª, de 5 de diciembre de 2.007, 835/2.007, 23 de octubre, 603/2.007, 25 de junio y 281/2.003, 1 de octubre .

Asimismo la STS. 17/06/2.003 , ha suministrado criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarla al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

TERCERO.- Cierto que la jurisprudencia del Alto Tribunal, Sala Segunda, admite que la posesión de las sustancias estupefacientes es atípica en casos excepcionales entre los que se encuentran los del consumo compartido. Que en nuestro caso se apoya como fundamento de la pretendida exculpación, por estar destinada esa droga (los 50,949 gramos de cocaína), tan sólo, a ser consumida entre un grupo de amigos, consumidores, en una cena-fiesta privada, que se iba a celebrar el mismo día de la detención, en un reservado del restaurante-merendero "Muiño Da Ponte", regentado por el propio acusado.

Pero la misma jurisprudencia, que como rigurosa excepción ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (STS 21/09/1.999 ), y a tales efectos la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial de la expresada Sala.

En esta línea, la STS 1472/2.002, de 18 de noviembre , señala como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) en primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas sustancias nocivas para la salud (STS de 27 de enero de 1.995 ); b) el consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación de terceros ajenos, para evitar, por ejemplo la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de noviembre de 1.995 ); c) la cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de noviembre de 1.995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de marzo de 1.995 ); e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de marzo de 1.998 ); f) debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de febrero de 1.999 ).

Es decir, como concluye la STS 2.372/2001, de 13 de diciembre , aunque la jurisprudencia ha venido admitiendo que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas, la posesión de la droga no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando así el elemento de ánimo tendencial que requiere el delito, es lo cierto que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una especie de "patente de corso" que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de drogas.

Conviene pues insistir en "la cautela" con la que hay que abordar la aplicación de este supuesto enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, que por su excepcionalidad ha de cumplir, en todo caso, los exigentes requisitos enumerados en diversas sentencias de esta Sala (ver STS de 31 de marzo de 1.998 por ejemplo).

Así las cosas, en relación a la condición de adictos como primer requisito, antes que nada y "excluidos los consumidores ocasionales o esporádicos" (STS 08/03/2.004 ), hemos de concretar el alcance de tal exigencia, que de acuerdo con una línea jurisprudencial amplía el concepto y reputa adictos a los consumidores habituales de fin de semana (SSTS 08/03/2.004; 408/2.005, de 23/03; y 225/2.006, de 02/03 ).

Como nos enseña la STS nº 237 de 17 de febrero de 2.003, que cita la de 8 de marzo de 2.004, "En relación a la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan a un patrón de consumo que, por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, el modelo de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas y celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de "adicto" que no debe interpretarse como drogadicto "strictu sensu" sino como un consumidor de fin de semana como ya se ha dicho". En esta misma línea jurisprudencial menos rigurosa del requisito exigido para la aplicación de la doctrina del consumo compartido, de la condición de consumidores adictos, se encuentran, además de la sentencia ya citada 408/2005, de 23/03, la 983/2.000, de 30/05 y 05/12/2.007.

"En conclusión, podemos afirmar que, a efectos de estimar el consumo compartido, debe ampliarse el concepto y reputar adictos a los consumidores habituales de fin de semana". (STS de 8 marzo de 2.004 ).

Un consumidor habitual puede ser aquel que consume los fines de semana con habitualidad aunque no responde al patrón de drogadicto, como tampoco respecto al patrón del consumidor esporádico o episódico. Aquí hay una continuidad de consumo, sólo que este se efectúa de forma intermitente, preferentemente los fines de semana.

Pues bien, en nuestro caso, no todos los testigos de descargo que deponen en el plenario y que dicen iban a participar en la cena-fiesta privada en el reservado del restaurante-merendero del acusado, cumplirían con la expresada exigencia, conforme a la línea jurisprudencial menos rigurosa que hemos dejado expuesta. Así Lucas , refiere que no todos los fines de semana consume, Jose Daniel nos dice que es consumidor de vez en cuando, más bien en fiestas, sólo en fiestas, esporádico, y que cuando compra para sí compra medio gramo, Ana , si bien refiere ser consumidora de fin de semana, cuando concreta sus consumos contesta que algún fin de semana igual medio gramo que nada, y que lo máximo un gramo, pues no se puede permitir más, y por último, Leticia , nos dice que consume algún fin de semana en fiestas, y que cuando lo hace en fin de semana consume ? gramo o 1 gramo, el día que sale.

Es decir, no se cumple el requisito de la adicción, en el sentido indicado, de todos los que habrían de asistir a esa cena- fiesta, pues la no condición de consumidores habituales fue reconocida por alguno de los testigos de descargo. Por tanto, supuesto de aceptar la versión del acusado, no se podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento con el grave riesgo de impulsar a aquéllos al consumo y habituación.

Y tampoco se cumpliría la condición, conforme a la sentencia ya citada del TS 1472/2.002, de 08/09 , de que "las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de marzo de 1.998 )". Es decir, "los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar el número y condiciones personales" (véase por todos la STS de 21 de febrero de 1.997 , y las que en ella se citan).

Así en cuanto a la proyectada cena-fiesta, el acusado refiere en fase sumarial (al folio 32, in fine) "Que eran 10 más o menos", mientras que en el acto del plenario nos manifiesta que con él serían 19 personas, 18 y él 19, siendo las personas presentadas en la lista de testigos (folio 88). Explicando el Sr. Marcos una vez a petición del Ministerio Fiscal se le da lectura, en juicio oral, al folio 32 in fine, que si en la instrucción dijo 10 personas fue porque estaba nervioso, pues algunos de ellos vienen con sus parejas y estas también son consumidoras. Sin embargo, en el acto del plenario, sólo comparecieron nueve de los sólo once testigos que declararon en Diligencias Previas, no haciéndolo ni Dolores ni Sandra , por lo que no se pueden tomar en cuanta sus declaraciones, habiendo además, finalmente, renunciado a dichos testigos el letrado defensor.

Huelga decir, por lo que se refiere a la lectura en juicio oral de la declaración sumarial del acusado que guarda silencio no contestando a la acusación, que ello es perfectamente viable conforme a la STC (Sala Segunda) 14/2.001, de 29 de enero , pues de esa negativa a declarar acogiéndose al derecho a no declarar, no cabe, sin más, concluir que no ha existido contradicción "El contenido de los folios especificados por la acusación era evidente y conocido por los acusados y sus defensas, por lo que el silencio mantenido no puede ser apreciado como una retractación que, en todo caso, también puede ser valorada...".

Por su parte quienes testificaron en juicio tampoco supieron concretar ni el número de las personas que asistirían a la cena- fiesta, ni tampoco la identidad de la mayor parte de las mismas.

Así comenzando por Lucas , a preguntas del Ministerio Fiscal, refiere que hacían un fondo común, para la comida y complementos, bebida y todo, que solían ser 30 ó 40, los que se fueran anotando, a veces menos otras más, que el encargado de organizar la cena era Marcos , él era uno más, que solían ser todos amigos, que en alguna ocasión no conoces a alguno porque solían ser amigos de él, clientes, nos dice, y que no sabía decir los nombres de la pandilla, Manolo, Pepe, Luis, no se lo sé, contesta.

Sergio , también a preguntas del Ministerio Fiscal, refiere que a veces se juntan para tomar algo, soliéndose reunir 10, 15, y que en esta fiesta concreta, no sabe cuantos, cantidad de gente, se imagina que 15, 10 ..., nos dice.

Ana , a su vez, también a preguntas del Ministerio Fiscal, dice no conocer a todos...Nardo, Nieves.

Nuria , asimismo con respecto a la cena, nos dice que "la organizó él, éramos un grupo de gente que él decidió invitar, conoce a la mayoría del grupo, no sabe la gente que invitó él, no sabe el total de las mismas" "19, sobre 15, no sabe fijo, no sabe a quienes invitó".

Edurne , contesta que algunos no los conoce, nunca se sabe la gente que viene a la fiesta.

Y por último Bernardo , que un año más otros menos, sobre 15 ó 20 más o menos.

En conclusión, es evidente que ante la indeterminación de al menos una buena parte de las personas que según el acusado asistirían a la cena-fiesta, pues en definitiva sólo nueve (y con él diez) declararon en juicio oral, no se cumpliría el requisito señalado en el enunciado e) de la STS 1472/2.002, de 8 de septiembre .

Y tampoco se cumpliría el requisito, conforme a la STS 1472/2.002, de 18 de septiembre , de que la "cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de noviembre de 1.995 ) o, cuando menos, mínima o adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro". O como dice la STS 326/2.005, de 14 de marzo , "que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido".

Pues esas 10 personas determinadas, incluido el acusado, no justificarían la totalidad de la adquisición de la droga que portaba (50,949 gramos de cocaína con una pureza de 63,76%) para ser consumida en la ocasión referida.

Así el propio Marcos , nos dice que antes consumía gramo y medio diario y después fin de semana, entre viernes y sábado, tres gramos.

Lucas , contesta al Ministerio Fiscal, que lo máximo en una noche, no sabe, ponga tres gramos en una noche, no lo sabe, no lo sé.

Sergio , también al Ministerio Fiscal contesta, que los días que normalmente consume suele coincidir en fin de semana, y para estos días que consume compra normalmente la cocaína, un gramo, y que este gramo le dura todo el fin de semana.

Nuria , dice ser consumidora de fin de semana o así y que como mucho un gramo el fin de semana, en el sábado que es cuando sale.

Leticia , refiere que consume algún fin de semana en fiestas, y que cuando consume en fin de semana consume medio gramo o un gramo, el día que sale.

Y por último Bernardo , contesta ser consumidor habitual, diariamente más o menos, por la semana un poco, no tanto, el fin de semana depende del día, un gramo o dos gramos, depende, durante la semana no toma, un poco pero no tanto, el fin de semana un gramo diario, un gramo y medio, o dos gramos, depende, si hay una fiesta puede ser más.

En suma, esas 10 personas, que son las únicas, que por identificadas podríamos considerar a efectos de asistencia a la cena-fiesta, nunca justificarían la totalidad de la adquisición de la droga en cuestión, que según el propio acusado le costó 2.500 euros, ni por sus consumos máximos por aquéllas declarados, ni tampoco por el precio de 150 euros, también declarado, de la cena-fiesta, que incluiría no sólo la comida y la bebida sino también la cocaína, según se vino a decir en el acto del plenario por testigos de descargo.

Por tanto, hemos de descartar la hipótesis exculpatoria del "consumo compartido", que como justificativa de la posesión de la sustancia identificada como cocaína, ofrece la defensa.

CUARTO.- Consecuentemente con todo lo razonado, cumple la condena de Marcos como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , de que son constitutivos los hechos.

Las penas varían según se trate de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, o de los demás casos, castigándose en el primero con prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Es doctrina reiterada que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

No plantea cuestión que las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1.996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

La cocaína pues se encuentra como una de las que causan grave daño a la salud (sentencias numerosas del TS, entre ellas las de 2 de marzo, 16 de mayo y 12 de julio de 1.990, 18 de octubre de 1.991, y 31 de marzo de 1.995 ).

QUINTO.- En orden a las circunstancias que la defensa invoca ad cautelam, se dirá, conforme a la STS de 20 de mayo de 1.981 , que "El hecho que sirve de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal tiene que estar tan probado como el hecho mismo". Y en nuestro caso el Informe Médico Forense de 18 de noviembre de 2.006 (folios 46 y 47), el Informe del Servicio de Drogas de 14 de diciembre de 2.006, procedente del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sobre muestras recibidas, orina y un mechón de cabello de 4 centímetros de longitud aproximada, procedentes de la Clínica Forense de Vigo (a los folios 76 a 79) y el Informe Médico Forense de 22 de diciembre de 2.006 (al folio 87) emitido a la vista de la analítica practicada, sólo nos permiten, dichos informes, afirmar que en el momento de los hechos el acusado era adicto a la cocaína.

Así el primero de los informes nos dice que a la Exploración "Desde el punto de vista psicopatológico no se evidencian alteraciones significativas, sin trastornos sensoperceptivos y manteniendo un adecuado contacto con la realidad. No síntomas ni signos de síndrome de abstinencia" (folio 46) y en conclusiones provisionales del informe que "No se observan alteraciones psicopatológicas severas durante la exploración" (folio 47); el segundo de los informes, esto es el del Servicio de Drogas, en el apartado Interpretación (de Resultados), folio 78, nos dice "Los resultados obtenidos en orina indican que ha habido consumo reciente de cocaína, los resultados obtenidos en cabello indican que ha habido un consumo repetido de cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón enviado"; y por último, el tercer informe, esto es el Informe Médico Forense de 22 de diciembre de 2.006 (folio 87), nos dice que "A la vista del resultado de la analítica practicada, puede considerarse que ha habido un consumo repetido de cocaína en los últimos 4-5 meses anteriores a la toma de muestras".

Por consiguiente, no podemos precisar ni la intensidad ni la duración de la adicción a la cocaína más allá de los últimos 4-5 meses anteriores al corte del mechón enviado, sin que para ello sirvan unas simples manifestaciones del acusado al Forense, en relación a la antigüedad en el consumo, con ocasión de un inicial reconocimiento efectuado justo el mismo día de autos, manifestaciones que obran (al folio 46) en el informe correspondiente, en el apartado de "Antecedentes personales en relación con consumos de drogas de abuso".

En definitiva, habida cuenta los informes expresados, sólo es posible apreciar una atenuante analógica, pues "En muchos casos, como sucede en la sentencia TS de 28 de mayo de 1.994 , el único dato extraíble del hecho probado es una referencia genérica a la drogadicción sin ningún otro dato indicativo que demuestre que la adicción hubiera provocado una disminución importante de la capacidad intelectiva y sobre todo de la volitiva. Cuando no existen bases fácticas para alterar la simple estimación de la existencia de una adicción a las drogas y no es posible valorar el deterioro del estado psicosomático la solución pasa por optar por una simple atenuante analógica". Añadiendo la STS de 9 de diciembre de 2.003 , que la adicción a la heroína y cocaína, cuya intensidad y duración no puede precisarse, unido al consumo abusivo de alcohol permite apreciar una atenuante analógica.

SEXTO.- Por tanto, al concurrir sólo una circunstancia atenuante, conforme al artículo 66.1 regla 1ª (de carácter imperativo) del Código Penal , ha de aplicarse en la mitad inferior la pena que fije la ley para el delito. De manera que siendo la pena privativa de libertad prevista en el artículo 368 del Código Penal , para la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, la de prisión de 3 a 9 años, se fija en nuestro caso, dentro de la mitad inferior que se extiende de los 3 a los 6 años, en cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56.2º del Código Penal ), por entenderla además adecuada y proporcionada al caso.

En cuanto a la multa, se establece en 4.000 euros, también adecuada y proporcionada al caso.

"La regla de aplicación de la pena de multa prevista en el artículo 52 del Código Penal de 1.995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal 1.995 prevé una específica regla de aplicación del tanto al triplo del valor de la droga" (S. 31/10/2.006 ).

Procede asimismo la pena accesoria de comiso de la sustancia intervenida identificada como cocaína, con arreglo a los artículos 127 y 374 del Código Penal . No así el comiso del vehículo Mitsubishi Montero GA-....-G , al no constar que el acusado emplease el mismo para la venta de sustancias estupefacientes, tal como se dice en el escrito de acusación.

Y tampoco procede el comiso del dinero, es decir los 350 euros intervenidos al acusado, al no constar identificada su procedencia del tráfico ilegal de droga, como también se dice en el escrito de acusación.

Por consiguiente el comiso que se decreta en esta causa penal se ciñe a la cocaína intervenida.

Por último, se imponen las costas procesales al condenado, pues conforme al artículo 123 del Código Penal "se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

En otro orden de cosas, en cuanto a la cadena de custodia, entendemos que la presencia en el plenario de Dª. Estefanía , ha sido lo suficientemente ilustrativa. Además las distintas sustancias fueron remitidas al Juzgado de Instrucción el mismo día de los hechos (folios 7 y 8), en que se incoaron Diligencias Previas de P.A.-3958/2.006 , remitiéndose a la Dependencia Provincial de Sanidad, y aunque en el acta de recogida nº 5635/06 (al folio 63) pudiera haberse padecido un error en la fecha de la misma, no por ello debemos pensar que no se corresponde con las sustancias del caso, ya que aparece perfectamente identificado por las Diligencias Previas 3958/2.006 del Juzgado de Instrucción nº. 7 de Vigo. Es más, cuando al acusado por su letrado se le preguntó si había comprobado lo que era esa mercancía, refiriéndose al paquete cerrado debajo del asiento del conductor, se mostró seguro en que la sustancia intervenida que portaba, en cantidad de unos 50 gramos, era cocaína. Siendo el caso que así fue identificada como tal (con una riqueza de 63,76%), en el análisis correspondiente, al folio 139, y el peso oficial que figura, tanto en el acta de recogida de Dª. Flor (folio 63) como en el análisis de Dª. Leonor , es de 50,949 gramos, datos de por sí significativos, sin que las pequeñas diferencias de pesaje de las distintas sustancias, según la diligencia de remisión al Juzgado (folio 7) y según el acta de recogida y análisis posterior (folios 63 y 139), al ser estos últimos pesos oficiales, netos (sin envoltorios) y exactos (como declara Dª. Leonor ), puedan sustentar una falta de correspondencia entre las sustancias del caso y las recibidas y analizadas por Sanidad.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Marcos , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, apreciando la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de PRISIÓN de CUATRO AÑOS con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUATRO MIL EUROS (4.000.-?); y al pago de las costas procesales.

SE DECRETA EL COMISO de la cocaína intervenida.

El tiempo durante el cual el condenado por esta causa y en el curso de su tramitación, preventivamente, permaneció privado de libertad, llegado el caso, le será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.