Sentencia Penal Nº 5/2008, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 4/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00005/2008

SENTENCIA NÚMERO 5/08

ILMO. SR. PRESIDENTE /

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO /

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS /

DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO /

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO /

En la ciudad de Salamanca a veinte de febrero de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas 3260/2007, Rollo de Sala número 4/2.008, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado por un delito contra la salud pública contra:

- Luisa , nacida el día 5 de mayo de 1.963 en Isi Alangwa (Nigeria), hija de Clement y de Patience, con domicilio en Fuenlabrada (Madrid), CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de junio de 2.007, representada por la Procuradora Doña Rosario Casanueva García y defendida por el Letrado Don Juan Santos Pérez- Moneo; y contra:

- Cornelio , con NIS número NUM002 , nacido el día 23 de septiembre de 1.966 en Portugal, hijo de Manuel y de Manuela, - quien también usa los nombres de Rodolfo , Alfonso , Juan Antonio , Vicente , Iván , Clemente , Juan Pedro y Jose Ignacio , con lugares de nacimiento en Estados Unidos, Liberia, Angola e Inglaterra -, con domicilio en Centro Penitenciario de Topas, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Doña María de los Ángeles Pérez Rojo y defendido por el Letrado Don Juan Casanueva Rodríguez.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

Primero.- En virtud de atestado instruido por la Comisaría de Policía de Salamanca, por el Juzgado de Instrucción número 3 de dicha ciudad se incoó la causa referida, practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; en ella por auto de 2 de noviembre de 2.007 acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y, dado traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se formuló conclusiones en las que acusaba a los imputados Luisa y Cornelio como presuntos autores de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , y además a la acusada Luisa como autora responsable de un delito de falsedad en documento oficial, previsto en el artículo 392 , en relación con el artículo 390. 1. 2º, del mismo Código Penal ; por auto de fecha 27 de noviembre de 2.007 se acordó la apertura del juicio oral contra dichos acusados, y, tras la formulación igualmente por parte de la defensa de los mismos de sus correspondientes escritos de conclusiones, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, por la que por resolución de treinta del pasado mes de enero se señaló para la celebración del juicio oral el día dieciocho del corriente mes de febrero, fecha en la que tuvo lugar, practicándose las pruebas propuestas de interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta correspondiente.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, estimó que los hechos eran constitutivos: a) de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , del que eran responsables en concepto de autores los acusados Luisa y Cornelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de la primera y con la concurrencia de la agravante de reincidencia (número 8º del artículo 22 del Código Penal, respecto del segundo , por lo que solicitó que se les impusieran las penas siguientes: 1) al acusado Cornelio SIETE AÑOS DE PRISIÓN y multa de 4.980,00 euros, procediendo al comiso del dinero intervenido al mismo; y 2) a la acusada Luisa CINCO AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 3.320,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses, procediendo asimismo el comiso de la droga aprehendida; y b) de un delito de falsedad en documento oficial, previsto en el artículo 392 , en relación con el artículo 390. 1. 2º, del mismo Código Penal , del que era autora la acusada Luisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusieran las penas de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista para caso de impago, procediendo igualmente el comiso del pasaporte ocupado, así como al pago de las costas por mitad. Igualmente se interesó por el Ministerio Fiscal que procedía acordar la expulsión de los acusados del territorio nacional en el caso de que accedieran al tercer grado penitenciario o una vez que entendieran cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89. 1, párrafo segundo, del Código Penal , con prohibición expresa de regresar al mismo durante el plazo que fuera procedente según el número 2º del mismo artículo 89 .

Tercero.- Las defensas de los acusados en el mismo trámite estimaron que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.

II.- HECHOS PROBADOS.-

1º.-) El acusado Cornelio , mayor de edad y con antecedentes penales, se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Topas cumpliendo, entre otras, una condena de nueve años de prisión que le fue impuesta por un delito de tráfico de drogas por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) en sentencia firme dictada en fecha 27 de marzo de 2.001 .

2º.-) El día 28 de junio de 2.007, al igual que ya había ocurrido en otras ocasiones anteriores, tenía concertado y autorizado un encuentro "vis a vis" familiar con la también acusada Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual, aunque originaria de Nigeria, lleva residiendo en España unos diez años en situación ilegal.

3º.-) Al tenerse sospechas de que ambos acusados pudieran servirse de estos encuentros a fin de que la acusada Luisa suministrara droga al acusado Cornelio , que éste posteriormente vendería en el Centro Penitenciario, cuando la acusada Luisa llegó al Centro Penitenciario, por agentes de la Comisaría de Policía desplazados al lugar se procedió a practicar un registro superficial de la misma y de su bolso, y se le ocupó un pasaporte de la República Federal de Nigeria con el número NUM003 a su nombre, con fecha de expedición 16/5/2005 y de caducidad 15/5/2010. Según informe emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica se trata de una imitación de los pasaportes originales, para cuya confección la acusada facilitó su fotografía y datos personales.

4º.-) Como quiera que dicha documentación no acreditada la legal estancia en España de la acusada Luisa , al carecer el pasaporte ocupado a la misma del preceptivo sello de entrada, fue detenida por presunta infracción de la Ley de Extranjería y trasladada a las dependencias de la Comisaría de Policía de esta ciudad, donde la referida acusada se sacó un paquete en forma de huevo, que llevaba escondido en el interior de su ano, haciendo entrega del mismo a los agentes policiales. Dicho paquete contenía a su vez cinco bolsitas de plástico transparente, conteniendo cada una de ellas una sustancia de color marrón que, analizada posteriormente, resultó ser heroína, siendo el peso neto y riqueza de cada una de las bolsitas el siguiente: 5,01 gramos con una riqueza media del 21,10 %; 4,92 gramos con una riqueza media del 20,64 %; 4,90 gramos con una riqueza media del 20,54 %; 4,96 gramos con una riqueza media del 20,36 %, y 4,98 gramos con una riqueza media del 20,91 %; siendo, por tanto, el peso neto total de 24,77 gramos, y teniendo dicha sustancia un valor en torno a los 1.660,00 euros, y de 2.588,60 euros si se vendiese en dosis.

5º.-) Asimismo el acusado Cornelio fue sometido a un cacheo por parte de los funcionarios del Centro Penitenciario cuando acudía a mantener el encuentro autorizado con la acusada Luisa , encontrándole oculta en su slip la cantidad de 1.525,00 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos:

a) de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la heroína, sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España el 3 de febrero de 1.966, con el peso y riqueza que se describen en los mismos, según informe del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como lo acredita por sí solo la cantidad ocupada, la forma y lugar en que se tenía oculta y que ninguno de los acusados ha manifestado siquiera, y por ello mucho menos acreditado, ser consumidor de la referida sustancia; y

b) de un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el artículo 392 , en relación con el artículo 390. 1, número 2º, ambos del Código Penal , al haberse ocupado un pasaporte de la República Federal de Nigeria, que pericialmente se ha demostrado que se trata de una imitación del verdadero.

En relación con este delito de falsedad ciertamente, como suscitó el mismo Ministerio Fiscal, puede plantearse la cuestión relativa a si el mismo sería punible en España, o, por el contrario, impune por falta de competencia de los órganos jurisdiccionales. Respecto de tal cuestión la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a establecer:

1) la falta de jurisdicción de los tribunales españoles cuando no consta, ni puede presumirse fundadamente, que la falsificación se hubiera efectuado en España ni que el acusado hubiere utilizado el documento falso para su identificación; como exponentes de esta doctrina jurisprudencial pueden mencionarse las SSTS. de 1 de marzo de 2.000 (RJ 20011914), y de 9 de julio (RJ 20016370) y 7 de diciembre de 2.001 (RJ 20022070 ); y así en esta última sentencia se afirma que "desde esta situación (no constancia de que la falsificación se haya efectuado en España) procede su absolución de acuerdo con la doctrina de esta Sala que estima la falta de competencia de los Tribunales españoles para juzgar y condenar de tal delito, de conformidad con el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determina la competencia de la jurisdicción española para juzgar de los delitos y faltas cometidos en atención a los principios de territorialidad, personalidad, protección de intereses y de justicia universal, determinándose en cada uno de los cuatro apartados del artículo citado que desarrollan, respectivamente, el ámbito de aplicación de los principios expuestos, cuáles son los delitos de los que puede conocer la justicia española. En ninguno de ellos se encuentra el delito de falsedad documental en la relación de delitos previstos en los apartados 3 y 4, y no existiendo prueba de su comisión en España, no procede la aplicación del número 1 de dicho artículo, ni tampoco puede operar como criterio atrayente de la justicia española el de personalidad, pues el recurrente no tiene nacionalidad española";

2) que, aun cuando en principio, si la falsificación del documento no se cometió en España, su punición sería imposible en territorio español, ello lo es salvo que concurra el supuesto previsto en el apartado f) del número 3 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, que la falsificación perjudique directamente al crédito o los intereses del Estado, lo que ocurre cuando se utiliza el documento falsificado para su identificación; y así la STS. de 10 de diciembre de 2.003 (RJ 20039327 ) ya estableció que "tratándose de pasaportes y otros documentos similares, no cabe discutir el interés legítimo del Estado en la correcta identificación de cualquier persona y en especial de los extranjeros residentes en España, por lo que la falsificación a que se contrae el recurso no es ajena a nuestra jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 23. 3. f), de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y ello aun en el supuesto de que la falsedad no se hubiera cometido materialmente dentro de nuestras fronteras"; doctrina que es reiterada en la STS. de 25 de enero de 2.007 (RJ 20071171 ); y

3) la competencia de los tribunales españoles cuando no consta el lugar de falsificación y puede presumirse verosímilmente que la misma fue perpetrada en territorio nacional, como ocurre cuando el acusado lleva residiendo tiempo en España y el pasaporte se le ocupa en el momento de la detención, pudiendo mencionarse al respecto las SSTS. de 28 de julio de 2.001 (RJ 20018334), 13 de noviembre de 2.002 (RJ 20029918), 1 de febrero de 2.003 (RJ 20032036) y 8 de junio de 2.004 (RJ 20052290 ).

Segundo.- Del delito contra la salud pública son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Luisa y Cornelio por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , autoría que viene acreditada:

a) en relación con la acusada Luisa por cuanto esta acreditado por su propia manifestación, ratificada por los agentes policiales que comparecieron como testigos al acto del juicio, que la misma, cuando el día 28 de junio de 2.007 acudió al Centro Penitenciario de Topas para mantener un encuentro "vis a vis" con el coacusado Cornelio , interno en el referido Centro Penitenciario, llevaba oculto en el interior de su ano un paquete en forma de huevo con cinco bolsitas de plástico, que resultó ser heroína con el peso y pureza que se ha descrito en el relato fáctico; no puede existir duda que la acusada conocía, al menos tenía que sospechar fundadamente, el contenido ilícito del referido paquete, que, según ella misma tenía que entregar al coacusado Cornelio , pues, en otro caso, no tendría explicación que lo llevara oculto en el interior de su cuerpo, paquete que voluntariamente entregó a los agentes policiales cuando fue trasladada a la Comisaría de Policía de esta ciudad.

Se ha planteado por la defensa de la referida acusada la nulidad tanto del cacheo a que fue sometida la misma como del acto de entrega de la droga al encontrarse el mismo viciado al haberlo realizado con la promesa de verse favorecida por ello. Sin embargo, no puede ser acogida tal solicitud de declaración de nulidad, y ello por las razones siguientes:

1) en primer lugar, porque en manera alguna puede ser considerado como acto que pueda viciar la voluntad la mera información de que, si procedía voluntariamente a la entrega de la droga, podía resultar beneficiada, cuando además tal posibilidad se encuentra expresamente contemplada en el mismo Código Penal como circunstancia atenuante en los números 5 y 6 de su artículo 21 ; y

2) en segundo término, porque la actuación mediante la que dicha acusada procedió a extraer de su cuerpo el paquete que contenía la droga y a hacer entre del mismo a los agentes policiales, no puede ni tan siquiera merecer la calificación de cacheo, por lo que en modo alguno, según señaló la STS. de 15 de marzo de 2.006 (RJ 20061906 ) se pudo ver vulnerado el derecho a la intimidad ni ningún otro derecho constitucional, incluido el derecho de defensa, ya que la presencia de Letrado en manera alguna era preceptiva. Asimismo en la STS. de 21 de noviembre de 1.999 (RJ 19997386 ) ya se estableció que en los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del artículo 18 de la Constitución y esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11. 1 . f) y g), impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad. Y en la STS. De 31 de marzo de 2.000 (RJ 20003489 ) se estableció que para el cacheo no procede exigir la presencia de Letrado y demás garantías inherentes a la detención, y ello porque, aun tratándose de un detenido, el cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia letrada por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de la declaración y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia; y c) el derecho a la intimidad física no está afectada por el cacheo, pues la mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado; y en cuanto al derecho a la intimidad queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo, que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado, y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes, circunstancias todas éstas que, según manifestaron los agentes policiales, y no fue contradicho por la acusada, concurrieron en el presente caso.

b) en relación con el acusado Cornelio por cuanto, si bien es cierto que éste en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa ha negado que fuera a recibir en el encuentro la sustancia que portaba la coacusada Luisa , también lo es que: 1) dicha acusada manifestó en el acto del juicio oral que la sustancia que portaba en el interior de su cuerpo tenía que entregarla al referido acusado en el encuentro; 2) este acusado ha reconocido conocer a la acusada Luisa y haber mantenido ya anteriormente con ella otros encuentros; 3) efectivamente el día 28 de junio de 2.007 iba a tener un nuevo encuentro con la referida acusada; y 4) está acreditado, y corroborado por las declaraciones prestadas por los funcionarios del Centro Penitenciario, que, al ser cacheado cuando iba a mantener el encuentro previsto con la acusada Luisa , se le encontró, oculta en el interior del slip, la cantidad de 1.525,00 euros, equivalente al valor de la droga intervenida, y cuando no es normal que los internos de un Centro Penitenciario posean dinero en efectivo al disponer de tarjetas con las que realizar sus compras en el economato.

Lo que pone de manifiesto, sin género alguno de duda, la existencia de un concierto entre ambos acusados por virtud del cual tenía convenido que la acusada Luisa haría entrega al acusado Cornelio de la droga que llevaba oculta a cambio de la cantidad de dinero que éste tenía, droga que no podía tener otra finalidad que su posterior venta a terceras personas por cuanto ninguno de los referidos acusados es adicto al consumo de tal sustancia.

Tercero.- Del delito de falsedad en documento oficial es criminalmente responsable en concepto de autora por cooperación necesaria la acusada Luisa , conforme al artículo 28, párrafo segundo, apartado b), del Código Penal , al haber contribuido con un acto imprescindible para la confección del pasaporte falso, toda vez que ella misma ha admitido haber proporcionado su fotografía y datos personales a una tercera persona, que fue la que, tras el pago de sesenta euros, le proporcionó después el pasaporte; es decir, como señaló la SAP. de Málaga (Sección 7ª) de 24 de diciembre de 2.002 , con su proceder coadyuvó eficazmente a la perpetración del ilícito falsario, desplegando una actuación sin la cual no hubiera sido posible la comisión del injusto típico ya referido.

Cuarto.- En la comisión del indicado delito contra la salud pública, y respecto del acusado Cornelio , ha concurrido la circunstancia agravante de reincidencia del número 8º del artículo 22 del Código Penal , toda vez que dicho acusado había sido condenado por sentencia firma de fecha 27 de marzo de 2.001, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), por un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión, encontrándose incluso cumpliendo tal condena en el Centro Penitenciario de Topas en el momento de la comisión de los hechos, por lo que ha de serle impuesta en su mitad superior la pena legalmente prevista, según la regla 3ª del artículo 66. 1, del citado Código Penal .

Por el contrario, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de la acusada Luisa en relación con ninguno de los delitos imputados.

Quinto.- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso tanto de la droga ocupada en posesión de la acusada Luisa , procediéndose a su destrucción, así como de la cantidad de 1.525,00 euros intervenida al acusado Cornelio , a la que se dará el destino legal.

Sexto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Código Penal , al ser los acusados ciudadanos extranjeros con residencia ilegal en España, procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional en los términos y condiciones fijadas en el referido precepto, según ha interesado el Ministerio Fiscal.

Séptimo.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los condenados por imperativo de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

I.- Debemos condenar y condenamos a la acusada Luisa como autora criminalmente responsable:

a) de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TRES MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS (3.320,00 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para caso de impago, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas; y,

b) de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de otra tercera parte de las costas.

II.- Asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS (4.980,00 euros), así como al pago de la otra tercera parte de las costas.

III.- Se decreta el comiso tanto de la droga ocupada a la acusada Luisa , procediéndose a su destrucción, así como de la cantidad de 1.525,00 euros, intervenida en poder del acusado Cornelio , a la que se dará el destino legal.

IV.- Para el cumplimiento de dichas penas se declara de abono la totalidad del tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.

V.- Se sustituye la pena de prisión impuesta a la acusada Luisa por su expulsión del territorio español con prohibición de regresar a España en el plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Asimismo se sustituye la pena de prisión impuesta al acusado Cornelio por su expulsión del territorio español, en el caso de que acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con prohibición de regresar a España en el plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

VI.- Reclámense del Juzgado de Instrucción, debidamente terminadas, las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.