Sentencia Penal Nº 5/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 251/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

SENTENCIA Nº 5/09

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS :

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

D. JESÚS SOUTO HERREROS

Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Recurso nº: 251/08.

Procedimiento Abreviado nº:210/07. Juzgado de lo Penal nº: 2 de Mérida

En Mérida a 15 de Enero de 2009.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Itmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, (Procedimiento Abreviado nº: 210/07, Recurso nº: 251/08. Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida, siendo parte apelante Dª Luisa , defendida por el Letrado Sr. Soltero Sánchez y representada por el Procurador Sr. Bazaga Rubio, y parte apelada D. Luis Manuel , defendido por el Letrado Sr. Pérez Pérez y representado por el Procurador Sr. Riesco Martinez así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Bajo el nº: 210/07, el Juzgado de Penal nº 2 de Mérida tramitó Procedimiento abreviado contra Luis Manuel por un delito de impago de pensiones.

SEGUNDO.- Con fecha: 19-Septiembre-08 se dictó en dicho procedimiento por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de referido Juzgado, Sentencia, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal :

"QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Manuel del delito de abandono de familia por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio".

TERCERO.- Contra la referida sentencia en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Luisa se interpuso Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial que fue admitido en ambos efecto, remitiéndose, a continuación, los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, formándose el Rollo de Sala nº: 251/08, no habiéndose celebrado vista pública, quedando, a continuación en la mesa del Magistrado Ponente, proveyente para dictar la resolución que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Luisa se interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar, se dicte otra, por la que se condene al acusado a las penas solicitadas, alegando el error padecido por la Juzgadora " a quo", en la apreciación de la prueba practicada en autos, de donde se deduce, sin género de dudas, que el acusado ha incumplido de forma deliberada con sus obligaciones paternofiliales, ante el impago reiterado de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores.

Por la representación procesal de D. Luis Manuel se solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por hallarla conforme a Derecho

SEGUNDO.- .- No puede accederse a lo pretendido por la representación procesal de Dª Luisa en esta alzada. Carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez de lo Penal ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que "sólo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por él "a quo" (STS de 9 de mayo de 1990)no se advierte, pues, en consecuencia, equivocación en la tarea valorativa ni tampoco quebranto de la presunción constitucional de inocencia, como tiene declarado la Alta instancia jurisdiccional (Sentencias de 2 de marzo, 17 de mayo, 4 de junio, 4 de octubre y 30 de noviembre de 1996 ó 12 de mayo de 1997).Consideramos que resulta de aplicación al presente supuesto, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al respecto, que en Sentencias, entre otras, 197/2.002,200/2.002 y212/2.002, mantiene las exigencias de los principios de inmediación y de contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución Española), a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de Noviembre de 1.950 y más concretamente a las del artículo 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el artículo 10.2 de la CE .

La doctrina Constitucional reflejada en las resoluciones anteriormente reseñadas concluye afirmando que" el recurso de apelación en el procedimiento penal, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal " ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hechos o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por dicho Tribunal de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem", asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juzgador " a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a efecto por el Juzgador " a quo" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 172/1.997,120/1.999 ).Pero en el ejercicio de las facultades que otorga el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Tribunal "ad quem"" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la CE (Sentencia de esta misma Sala de fecha:25 de Noviembre de 2.003 (Ponente Sr. Plata García), cuya fundamentación jurídica se da aquí por reproducida en aras de la brevedad, de conformidad con dicha doctrina, esta Sala tiene coartada gravemente su libertad de criterio en orden a un conocimiento racional e integral de los hechos acaecidos, limitación que gana singular relevancia cuando lo pretendido por la recurrente habría de suponer la modificación del criterio sustentado por la Juzgadora de Instancia en orden a la absolución del imputado en esta causa, quien sí estuvo presente en el acto del juicio oral, a lo que por demás otorgó singular relevancia para adoptar su decisión, a todas las pruebas practicadas en su presencia ( principio de inmediación), lo que no es posible conseguir en la alzada, toda vez que, en ningún caso, podría de oficio y contra el reo, establecer la repetición de la práctica de la prueba, por lo que, no podemos disponer de elemento de juicio alguno de cargo para fundamentar la condena que reclama la apelante, y más en este supuesto en que concurren los elementos objetivos del tipo penal de abandono de familia que el art. 227 del Código Penal , en su modalidad de impago de pensiones contempla al castigar a "quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos", ante el reconocido incumpliendo por parte del acusado de su obligación alimenticia, en virtud de resolución judicial, con respecto a sus hijos, pero no ha quedado demostrado el imprescindible elemento subjetivo del injusto, en cuanto que voluntad deliberada de incumplimiento, ante las graves circunstancias económicas por las que atraviesa el acusado y que han quedado reseñadas en autos. Para mayor abundamiento, como así ha quedado expresado en Sentencia de esta Sala de fecha: 14 de Septiembre de 2.004,"en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias no deben practicarse de nuevo en la segunda instancia las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción, pues esa nueva práctica entrañaría graves inconvenientes, al no existir ninguna garantía de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia, resulte más fiables, creíbles y veraces que en la primera, máxime si se pondera el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y condicionamientos con que los podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el Juzgado. Repetición de pruebas que legalmente no sería posible, a tenor de las restricciones que impone el art.790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Igualmente ha de reseñarse que el inculpado no tendría, obviamente obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala, sin la existencia de un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Se declaran de oficio, las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Luisa (Juzgado de lo Penal nº 2 Mérida, P.A.nº: 210/07, Recurso nº: 251/08 ),y DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la meritada resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.