Sentencia Penal Nº 5/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 33/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00005/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

CÁCERES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 5/09

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

Dª. Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 33/08

PPA. Nº: 4/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CÁCERES

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En Cáceres a diez de febrero de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres, por un delito de tráfico de drogas, contra Luis Enrique , natural de Santa Margarita (Islas Baleares), el día 11 de julio de 1972, hijo de Manuel y de Maria Juana, con domicilio en Cáceres, CALLE000 , bloque NUM000 . NUM001 , con DNI número NUM002 con instrucción y con antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde 12 -03 -2008 hasta 3- 4-2008, estando representado por el/la Procurador/a Sr/a Fernández Sanz y defendido por el Letrado Sr/a Sánchez Recuero y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daños a la salud, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal , siendo materialmente el acusado autor de esta infracción, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal . No concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer al mismo la pena de cinco años de prisión y multa de 600 euros sin arresto sustitutorio por la entidad de la pena (Art. 368 y 66.1.6º C.P .). Igualmente procede imponer la pena accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (Art. 56 del CP .) Costas. Comiso y destrucción de la droga intervenida. Comiso del dinero intervenido.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal manifestando que los hechos no constituyen delito alguno, negando las correlativas, y no siendo el acusado autor del delito por el que viene siendo acusado procede absolver a su representado, con todos los pronunciamiento favorables.

Tercero.- Celebrado el juicio oral las partes elevan sus conclusiones provisionales a definitiva.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Hechos

Alrededor de las diecisiete horas del día 12 de marzo de 2.008 el acusado Luis Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables fue observado por miembros de la Policía Judicial de Cáceres en la calle La Cañada de la barriada de Aldea Moret en Cáceres dentro del vehículo SEAT Ibiza matrícula NR-....-N en compañía de Domingo y Genaro . Los agentes, sospechando por la reacción que tuvieron los citados al percatarse de su presencia, que pudieran estar realizando actos de tráfico de estupefacientes, procedieron a su identificación y cacheo, encontrando al acusado, dentro de un paquete de tabaco, catorce papelinas de mezcla de heroína y cocaína que pesaron, todas ellas, un total de 0.95 gramos de los que un 45,6 % eran de cocaína neta (433 miligramos) y un 24,9 % de heroína neta (236 miligramos), así como un bote que contenía cuarenta y cuatro comprimidos del medicamento Trankimazín (alprazolam) de 2 mg. También se le encontró la suma de 500 euros en billetes.

El acusado es consumidor de estupefacientes de larga evolución, habiéndole prescrito su médico el fármaco Trankimazín para paliar la ansiedad que padece.

No se ha acreditado que las papelinas y los comprimidos que se le encontraron estuvieran destinadas al tráfico de estupefacientes.

El acusado estuvo privado de libertad por esta causa desde el 12 de marzo de 2.008 al 3 de abril de 2.008.

Fundamentos

Primero.- Pese a las pruebas practicadas en el juicio, la Sala no ha formado una convicción sobre la autoría de los hechos objeto de acusación, existiendo serias dudas que han de conducir a una sentencia absolutoria para el acusado.

Siendo Luis Enrique consumidor de estupefacientes, y teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga que le fue aprehendida (tan solo 433 miligramos de cocaína y 236 miligramos de heroína, inferior incluso a la que constituye el consumo medio diario que es, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 al que se remite el Tribunal Supremo en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, de 600 miligramos de heroína y 1.500 miligramos de cocaína, sola o mezclada con heroína), la acreditación del delito contra la salud pública imputado implicaría la constatación de concretos actos de tráfico, o bien, de indicios que indudablemente condujeran a concluir que se dedicaba a esa actividad.

En este sentido los miembros de la Policía Judicial que procedieron a su detención declararon no haber presenciado intercambio de papelinas y/o dinero sino que, simplemente, teniendo sospechas (por informaciones no concretadas) de que el acusado se dedicaba a la venta al menudeo de papelinas, al verle en el vehículo en compañía de otras dos personas cuyo carácter de toxicómanos igualmente conocían, decidieron actuar y registrar a todos ellos. No se tomó declaración a los dos acompañantes, por lo que la única versión de lo que hacían en el coche es la del propio acusado, que dijo que estaban fumando droga, versión que aparece corroborada por el hecho de que se encontrara en el vehículo un "chino" (restos del papel metalizado que se utiliza para fumar la droga) y por las declaraciones de los Policías Nacionales NUM003 (que reconoció su olor característico) y NUM004 (que declaró igualmente que parecía que estaban fumando droga en el coche).

El hecho de portar quinientos euros encima una persona que, como el acusado, carece de ingresos conocidos sería el único indicio de la posibilidad de que se dedicara al tráfico de estupefacientes pero, desde luego, esa cantidad no procedía de ventas realizadas a los dos acompañantes inmediatamente antes de la actuación policial ya que a ellos no se le encontró droga alguna; resulta desproporcionada al valor de la droga ocupada y, careciendo de cualquier dato sobre las actividades del acusado aquel día, resulta aventurado concluir, con seguridad, que éste procedía de ventas realizadas anteriormente y no, como sostiene el acusado, de una sustracción a su madre de la que ya había empleado parte en adquirir aquellas papelinas destinadas a su consumo. En cuanto al trankimazin, no obstante ser calificada como sustancia estupefaciente, tampoco existe dato alguno de que el acusado traficara con el que le fue encontrado toda vez que, por un lado, tiene prescripción médica del mismo (de hecho llegó a exhibir otro bote similar en el propio juicio) y, por otro, no fue encontrada ninguna pastilla a los acompañantes, siendo ilógico que lo hubieran ingerido directamente si lo que hacían en aquel momento era fumar droga, ya que ese medicamento se utiliza, precisamente, para paliar la ansiedad derivada de la ausencia de consumo reciente.

Segundo.- Existen, por tanto, serias dudas sobre la imputación que, contra el acusado, formula el Ministerio Fiscal, dudas que han de conducir a su absolución.

Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, declaración que podrá consistir en declararlas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Siendo en su totalidad absolutoria la presente sentencia es procedente declarar, igualmente en su totalidad, de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 2, 4, 5, 7 y 123 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 242, 741 y 789.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Enrique del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares venían adoptadas contra el acusado.

Notifíquese a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.