Sentencia Penal Nº 5/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 807/2008 de 05 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ QUARTA (PENAL)

GIRONA

APEL·LACIÓ PENAL

ROTLLE NÚM. 807/08

PROCEDIMENT RÀPID NÚM. 1107/08

JUTJAT PENAL NÚM. 4 DE GIRONA.

SENTÈNCIA NÚM. 5/09

PRESIDENT:

Sr. ADOLFO GARCÍA MORALES.

MAGISTRATS:

Sra. Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA.

Sra. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Girona, 5 de gener de 2009.

HEM VIST aquest recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada en data 30-09-08 pel Jutge del Jutjat Penal núm. 4 de Girona, en el J. R núm. 1107/08 , seguida per un delicte de maltractaments en l'àmbit familiar. Ha estat part recurrent el

MINISTERI FISCAL i com a part contra la que es recorre Jose Enrique , representat per la procuradora Sra. Boada i

assistit pel lletrat Sr. J. M. Reig Tomás. Ha actuat com a ponent la magistrada Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA.

Antecedentes

PRIMER. En la sentencia apel·lada es va dictar la decisió que literalment diu:" Que debo absolver y absuelvo a Jose Enrique del delito de malos tratos del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio".

SEGON. El MINISTERI FISCAL va interposar recurs contra la Sentència de data 30-09-08, amb el fonament que expressa en l'escrit de què deriva.

TERCER. S'han complert els tràmits establerts a l' article 790 de la Llei d'enjudiciament criminal .

CINQUÈ. En la tramitació del present recurs s'han observat les prescripcions legals.

Fundamentos

PRIMER. El recurs d'apel·lació interposat pel MINISTERI FISCAL contra la sentencia dictada en data 30-09-2008 pel Jutjat Penal núm. 4 de Girona, pretén amb caràcter principal la seva anul·lació i la convocatòria d'un nou judici oral en el que se li permeti interrogar al testimoni Jorge , en tractar-se d'una prova proposada pel Ministeri Fiscal en el seu escrit d'acusació i admesa pel mateix Jutjat Penal. Ara bé, malgrat estar degudament citat el testimoni, aquest no va comparèixer a l'acte de judici motiu pel que el Ministeri Fiscal va sol·licitar la suspensió que no va ser acordada pel Jutge d'instància per considerar-la una prova inútil, malgrat haver estat una prova admesa.

SEGON. Es sabut que el dret a la prova no es un dret absolut i incondicionat i també se sap que solament la prova que es consideri necessària te la capacitat de produir una vulneració en el dret de defensa, i es considera prova necessària la que te capacitat d'alterar el resultat de la resolució final, creant en aquests supòsits indefensió, doncs bé, des de aquesta consolidada doctrina jurisprudencial, tant aquesta Sala -(entre altres, STS de 15-02 i 3-03 de 1990, 22 i 29-01-1996 i del TC de 11-06-1992 i 25-11-1996 i del Tribunal Europeu de Drets Humans- casos Bristmont, 20 de novembre de 1989, cas Windisch de 27 de setembre de 1990 i cas Delta de 19 de desembre de 1990)- s'ha de declarar que la negativa a la prova (...) proposada en temps i forma per la recorrent era prova pertinent i sobre tot necessària, motiu pel que la seva negativa es causa de vulneració del dret a la defensa i la seva reparació exigeix, tal com demana la recorrent (...) la nul·litat de tot el judici (STS Sala 2ª de 22 12.1998).

Es necessari posar de manifest també, que la practica de la prova denegada en primera instància, d'acord amb el que ha anat establint la jurisprudència i segons es dedueix del que disposen els articles 659,746.3 i 786.2 de la LECr , requereix que es donin els següents requisits:

1)- Les proves denegades hauran d'haver estat demandes en temps i forma en l'escrit de conclusions provisionals( art:656, 780 i 781 de LECr ) i també en el moment de la iniciació del judici en el procediment abreujat art: 786, apartat 2º de la mateixa llei);

2)- Les proves sol·licitades hauran de ser pertinents, es dir, relacionades amb l'objecte del procés i útils i amb virtualitat probatòria rellevant respecte extrems fàctics que en siguin objecte, i s'exigeix perquè sigui procedent la suspensió del judici per poder citar al testimoni incomparegut que la seva declaració sigui necessària, segons el que disposa l' art: 746-3 i 788-1 també de la LECr , orientant-se el criteri jurisprudencial entre la màxima facilitat probatòria i el rigor selectiu per evitar dilacions innecessàries; i cal ponderar la prova de càrrec ja produïda en el judici per a decidir la improcedència o procedència d'aquella prova respecte la que es qüestiona la seva admissió (STC 10 abril 1985, 20 febrer 1986 i 30 octubre 1991, i STS 24març 1981, 12 desembre 1985, 7 de juny, 3 i 25 octubre de 1989, 15 abril 1991, 24 gener i 7 desembre de 1994 i 29 gener 1996).

3)- Que es denegui alguna o algunes de les proves proposades per les parts, bé en el tràmit d'admissió en la fase preparatòria del judici oral, ja durant en el judici oral;

4)- Que la practica de la prova sigui possible (SSTS 11 març de 1991 i 24 juny 1992, i

5) Que es formuli la oportuna protesta per la part que proposa la prova contra la denegació, cosa que s'estableix en el paràgraf 4at de l'art: 659 de la LECr , havent exigit la jurisprudència (SSTS 25 octubre 1985, 13 maig 1986, 26 febrer, 4 juny 1987, 2 febrer 1988, 14 març 1989, 10 juliol 1992, 2 juny 1993 i 21 març 1995) que es facin constar les preguntes que es volien formular al testimoni per a que es pugui revisar la decisió del òrgan jurisdiccional de instància que va acordar no suspendre el judici per una nova citació ( SAP Barcelona, secció 3 ª de 14-11-2000 ), que no és el cas .

La prova testifical interessada per la part recorrent va ser oportunament proposada en primera instància en l'escrit d'acusació.

Pel Ministeri Fiscal, amb caràcter previ a l'inici del judici oral a la vista de la incompareixença del testimoni proposat i admès, el Ministeri Fiscal va sol·licitar la suspensió del judici, el Jutge d'instància denega la suspensió i el Ministeri Fiscal formula la oportuna protesta que es reproduïda a la finalització del judici. Ara bé, un cop iniciat l'acte de judici oral i en el tràmit d'interrogatori dels agents dels MMEE que van intervenir en aquesta causa, en ésser preguntats pel Ministeri Fiscal, s'ha posat de manifest que quan van arribar al lloc dels fets aquest testimoni, es dir el germà de la víctima es trobava allà i va ser qui va explicar als agents el que havia succeït, tota vagada, que la víctima portava pocs mesos visquin a Sant Hilari i no comprenia ni el castellà ni el català.

El fet que aquest testimoni hagi fet d'intèrpret de la víctima en la seva declaració als MMEE no el priva de valor probatori, tota vegada que tal com

disposa la doctrina, tant del Tribunal Constitucional com la de la Sala II del Tribunal Suprem del perquè l'activitat probatòria sigui hàbil per a destruir la presumpció d'innocència. En aquest sentit ha declarat el TC en moltes ocasions (STC 32/1981, 161/1990, 284/1994, 238/1994,etc.) i també el TS, que únicament es poden considerar autentiques proves que vinculin als tribunals en el moment de dictar sentencia, les practicades en l'acte de judici oral, que es la fase estel·lar i fonamental del procés penal on culminen les garanties d'oralitat, publicitat, concentració, immediatesa, igualtat i dualitat de parts, de forma que la convicció del Jutge o Tribunal que ha de dictar sentencia s'aconsegueixi amb contacte directe amb els mitjans de prova aportats per aquesta finalitat per les aparts. Això comporta que les diligències practicades a la Instrucció de la causa constitueixen únicament actes de investigació que tenen per finalitat especifica, no la fixació definitiva dels fets, sinó preparar el judici ( art: 299 LECr ) proporcionant a tal efecte els elements necessaris per la acusació i per la defensa. La única excepció al que s'acaba de dir sobre la manca de valor probatori de les diligències sumarials fetes a instrucció es el que fa referència a la prova anticipada i a la preconstituïda en els supòsits i amb els requisits que preveu l' art: 730 de la LECr que en el present supòsit no s'hi donen com ja hem dit.

Tenint en compte la constant doctrina que s'acaba d'exposar, poca o cap efectivitat te a efectes probatoris les actuacions policials dutes a terme en l'atestat.

Segons les manifestacions dels agents s'ha privat al Ministeri Fiscal d'un mitja de prova al que tenia dret i que era d'importància, en tant que es tracta de la persona que van trobar en el lloc dels fets i els hi va explicar el que havia succeït, ja que la víctima nio es podia entendre amb els agents i això ens porta a la figura del testimoni de referència plenament admès com prova apta per a destruir la presumpció d'innocència sempre que es donin uns determinats requisits que s'hauran de valorar pel jutge d'instància un cop feta. En aquest sentit la jurisprudència continguda en les SSTS 23-11-81, 25-10-83, 9-10-86, 8-3-90, 20-3-93 i 13-9-94, assenyala que la necessitat d'un determinat testimoni, a més de la relació objectiva que pugui tenir amb el "thema decidencdi", implica una situació d'especial rellevància i singularitat per al resultat del judici, de manera que aquest testimoni aparegui com un mitjà decisiu d'acreditar els fets jutjats.

En definitiva amb aquesta denegació de prova, s'ha vulnerat el dret de defensa a utilitzar els mitjans de prova adients per a la seva tasca al Ministeri Fiscal i a la tutela judicial efectiva als que hi te dret des de un punt de vista estrictament processal (SSTS 15-02-94, 707-95 I 10-02-1998) perquè es suficient que la denegació o la no pràctica de la prova sigui imputable a l'òrgan judicial i la prova denegada o no practicada sigui decisiva en termes de defensa o acusació perquè, en principi, el supòsit quedi cobert per la garantia constitucional.

Per tot plegat la Sala estima que en no haver practicat la prova testifical proposada en temps i forma i admesa pel Jutge d'instància li ha provocat indefensió i en conseqüència d'acord amb els art: 238.3 i 240 de la LOPJ , es procedent decretar la nul· litat tant, de la sentencia de data 30-09-2008, com del acte de judici oral del que porta causa.

TERCER. No és procedent fer especial imposició de les costes causades en l'alçada.

Fallo

Decidim ESTIMAR integrament el recurs d'apel·lació interposat pel MINISTERI FISCAL, contra la Sentència dictada en data 30.09.2008 pel Jutge del Jutjat Penal núm. 4 de Girona, en el Judici Ràpid núm. 1107/08 i DECLAREM LA NUL·LITAT de la esmentada resolució i del judici oral celebrat en primer instància i amb assenyalament d'una nova vista oral s'admeti la testifical de Jorge a fi de poder ser interrogat per les parts en el nou acte de judici oral, amb declaració d'ofici de les costes de l'alçada.

Expediu certificacions de la present resolució per a la seva unió al rotlle corresponent i tramesa al Jutjat de la seva procedència, juntament amb les actuacions originals.

Així, per aquesta la nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i ho signem. La Secretària Judicial dona fe.

PUBLICACIÓ. Avui, el magistrat ponent Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.