Sentencia Penal Nº 5/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 870/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00005/2009

Rollo de Apelación nº 870/08

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

oral nº 104/07

D.U.D. 217/07 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada

SENTENCIA Nº 5/09

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: D. CARLOS OLLERO BUTLER

MAGISTRADAS:

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

DÑA. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a doce de enero de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio oral nº 104/07, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares seguido por delito de maltrato familiar siendo apelante Luis Miguel apelados, el Ministerio Fiscal y Amparo Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2007 en que constan como HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Probada y así se declara, a tenor de todo lo actuado, la existencia de los siguientes hechos:

El acusado, Luis Miguel , -mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales-, sobre las 09:00 horas de la mañana del 18 de octubre de 2007, esperó en la calle Vergara de San Fernando de Henares, a la que había sido su pareja de hecho, Amparo , la cual llevaba a su hijo al Colegio, abordándola, en principio de forma amable, pero una vez ésta dejó al niño en el Centro, se empezó a poner violento, y como Amparo le dijera que no quería habla con él, la agarró fuertemente del brazo derecho, zarandeándola, mientas le decía "zorra, si abortas voy a por ti, te voy a denunciar, os vamos a hundir a toda la familia, si decides tener a ese hijo, te lo voy a quitar, porque todo el mundo sabe que estás loca, te voy a joder lo que te quede de vida". A la vista de lo anterior, Amparo , muy asustada, se refugió en una galería de alimentación cercana, en la que ella había trabajado, entrando tras ella el acusado que comenzó a dar voces diciendo esta mujer es una sinverguenza, todo el mundo va a saber lo loca que estás.

Como consecuencia de dicha agresión, Amparo , no resultó con lesiones, ni reclama pago indemnizatorio por lo sucedido.".

Y con el siguiente FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO, a Luis Miguel , como autor material, penalmente responsable, de un delito de MALOS TRATOS, en el ámbito familiar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el mismo tiempo, a la PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, durante DOS AÑOS, y a la PROHIBICIÓN DE COMUNCIARSE, por cualquier medo posible, con Amparo , y de APROXIMARSE a su persona, a su domicilio y lugar de trabajo, si lo tuviere, a menos de 500 metros de distancia, durante DOS AÑOS, y como autor material, penalmente responsable, de un delito de AMENAZAS, en el ámbito familiar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el mismo tiempo, a la PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, durante DOS AÑOS, y a la PROHIBICIÓN DE COMUNCICARSE, por cualquier medio posible, con Amparo , y de APROXIMARSE su persona, a su domicilio y lugar de trabajo, si lo tuviere, a menos de 500 metros de distancia, durante DOS AÑOS, y al pago de todas las costas procesales causadas.

No obstante lo anterior, y hasta que no se declara la firmeza de esta Sentencia, se mantendrán vigentes las medidas penales acordadas en Auto de fecha 19 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada , en sus Diligencias Urgentes nº 214/2007.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Luis Miguel que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 870/08, se señaló el día de hoy para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia recurrida y pasarán a ser los siguientes:

Que el día 18 de octubre de 2007 sobre las 9 horas de la mañana el acusado Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales esperó en la calle Vergara de San Fernando de Henares a su excompañera sentimental Amparo para hablar con ella del hijo común que esperaban, entablándose una discusión entre ambos, sin que se haya acreditado que el mismo profiriera contra Amparo frases intimidatorias con intención de amedrentarla ni zarandease fuertemente a ésta.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por la parte recurrente error en la apreciación de la prueba por parte de la juez "a quo" en la sentencia de instancia, motivo que ha de ser estimado y ello a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio por el Tribunal si bien ha de comenzarse por efectuar ciertas precisiones sobre la tipificación penal de los hechos que se imputan al acusado.

Así , en primer lugar se imputa la acusado haber proferido frases tales como "zorra, si abortas voy a ir a por ti , te voy a denunciar " o " si decides tener ese hijo te lo voy a quitar porque todo le mundo sabe que estás loca", expresiones que, si bien puede considerarse de significado vejatorio, difícilmente pueden considerase integradas en el ilícito del artículo 171.4 del Código Penal por el que se condena al apelante.

Establece el meritado precepto que "El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.".

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 en relación con el delito de amenazas que dicho ilícito " se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo (STS. 593/2003 de 16."4 "), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" (STS. 832/98 de 17.6 )."

Continúa diciendo esta resolución que: "Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a "171 " se caracteriza, según reiterada jurisprudencia (SSTS. 268/99 de 26.2; 1875/2002 de 14.2.2003; auto TS. 1880/2003 de 14.11, 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes "elementos":

Son sus caracteres generales:

1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; "4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes (STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan (SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).".

Por cuanto se refiere a los tipos penales contendidos en los artículos "169 620 CP , tienen idéntica denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso (SSTS. 1489/2001 de 23.7, 832/98 de 17.6 ).".

En el caso que nos ocupa no puede considerarse que las expresiones vertidas por el acusado hayan de constituir el ilícito por el que se le condena pues las expresiones referidas por su ambigüedad no pueden encardinarse en el referido penal, al no tratarse de frases intimidatorias en relación con de un mal "injusto y determinado ", pues el decir que se va a denunciar a alguien o pedir (como también añadió la denunciante) una orden judicial en relación con el hijo menor de la víctima, no constituye amenaza por no tratarse el anunciado de un " mal injusto" y las expresiones en relación con el futuro hijo son vagas e indeterminadas ,no cumplimentándose ,pues las exigencias determinadas por la jurisprudencia anteriormente enunciada, pudiendo hacerse asimismo mención a la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Huelva de 14 de octubre de 2005 ""el anuncio objetivamente creíble de proferir un mal en el futuro que genere inquietud, desasosiego o miedo, que intimide y afecte a la sensación de seguridad y a la libertad, ha de ser de alguno que pueda ser así jurídicamente calificado. ".

Además de lo expuesto y, aun considerando que las expresiones del acusado tuviesen carácter intimidatorio, al haberse condenado al mismo como autor de un delito de maltrato del artículo 153 .1 del Código Penal el mismo no puede ser igualmente sancionado como autor de un delito de amenazas cuando las frases (discutiblemente) intimidatorias que se le imputan se profirieron en el transcurso de la agresión por la que también se le acusa.

Al igual que en el caso enjuiciado por la sentencia de esta Sección de el 8 de junio de 2008 "nos encontramos ante lo que la doctrina penal dominante conoce como unidad natural de acción que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva, por cuanto las infracciones vistas las circunstancias concurrentes y en especial el hecho de que las lesiones se causaron sin solución de continuidad con las amenazas llevan a considerar estas infracciones como una unidad." La doctrina jurisprudencial continúa diciendo la citada resolución "en relación a la progresión delictiva se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad "pro reo" dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos como aquí ocurre se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave (Sentencias de 16 de febrero, 26 de abril, 26 de junio, 1 de julio, 11 de septiembre, 22 y 23 de octubre de 1991, 9 de marzo de 1992, 23 de enero, 23 de marzo y 28 de mayo de 1993, 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 ). .

Doctrina aplicable al caso que nos ocupa en el que al igual que ocurría con el enjuiciado en la citada resolución " el que el ánimo de lesionar absorbe las amenazas ejecutadas en el momento de la agresión en virtud de las reglas de la especialidad, de la absorción y de la mayor gravedad de la pena de los arts. 8.1, 8.3 y 8.4 C.P .", habiendo también de entenderse en este caso que el ánimo de injuriar se encuentra absorbido por el de lesionar, procederá únicamente sancionar al apelante como autor de un delito del artículo 153 1 y 3 del Código Penal .".

Dicho esto y entendiendo, pues, que solo podría penarse al recurrente como autor de un delito de maltrato, ha de pasarse a examinar si han resultado acreditados los hechos que al mismo se imputan.

La juzgadora de instancia ha considerado que la prueba practicada en el acto del juicio oral es bastante para estimar que efectivamente el acusado que hoy apela el día 18 de octubre de 2007 en la calle profirió frases (a su juicio) intimidatorias y zarandeó fuertemente a su expareja, lo que motivó que la misma entrase en un centro comercial donde el acusado que la seguía profirió insultos contra la misma.

Considera la juez "a quo" que la declaración de la víctima es bastante para imputar al acusado los hechos anteriormente relatados señalando que la misma es compatible con el testimonio del encargado de uno de los puestos del centro comercial donde entró la denunciante y que depuso en el acto del juicio oral , extremos que el Tribunal no comparte.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado" así como que tampoco "puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.".

Por lo que se refiere a las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora "a quo" para dictar su sentencia condenatoria y en concreto, respecto de la declaración de la perjudicada, la sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de septiembre de 2007 ha venido a establecer que : " debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo (LA LEY 12329/2004 ), la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 (LA LEY 727-2/1987 ), nº 104/02 de 29 de enero (LA LEY 23500/2002 ) y 2035/02 de 4 de diciembre (LA LEY 1135/2003 )) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la "víctima" y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

Y que "Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la "víctima" para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000 (LA LEY 8619/2000 ), 104/2002 (LA LEY 23500/2002 ), 470/2003 (LA LEY 1620/2003 ), entre otras; así como del Tribunal Constitucional, TC SS 201/89 (LA LEY 1360-JF/0000 ), 160/90 (LA LEY 1555-TC/1990 ), 229/91 (LA LEY 1864-TC/1992 ), 64/94 (LA LEY 2478-TC/1994 ), 16/2000 (LA LEY 4144/2000 ), entre otras muchas).".

"No obstante", continúa la citada resolución " con objeto de conjurar los peligros que podría conllevar para el esclarecimiento de la verdad una prueba exclusivamente asentada en la declaración de la "víctima", la Jurisprudencia de esta Sala, para la validez de dicha prueba, ha exigido -sin ánimo exclusivo ni excluyente- requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, "enfrentamiento" o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.".

Además, "Junto a la credibilidad subjetiva es necesaria la concurrencia de la credibilidad objetiva, de condiciones objetivas nacidas del análisis de los términos en los que se vierte la declaración en conjunto con el resto de la prueba."

Y "A esto se refieren dos parámetros de manejo usual en la doctrina de los tribunales en la valoración de la declaración de la "víctima", la persistencia en la incriminación y la existencia de corroboraciones periféricas.

La primera tiene que ver con el modo en el que surge la voluntad de poner en conocimiento de las autoridades policiales o judiciales los hechos y también con la forma en la que dicha voluntad es mantenida a lo largo del proceso.".

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante si bien ha sido mantenida durante toda la causa, no considera el Tribunal haya gozado de corroboración periférica alguna, no pudiendo considerarse tal, sino, por el contrario, prueba que vino a avalar la versión del acusado, el testimonio del empleado del centro comercial donde se refugió la perjudicada.

Así es: manifestó en todo momento la denunciante que el acusado la esperaba cuando salió para llevar a su hijo al colegio y primero muy amablemente trató de hablar con ella para luego, cuando ella se negó, tornarse su actitud en violenta, diciéndole las frases anteriormente referidas y cogiéndola de un brazo y zarandeándola, lo que motivó que ella se refugiase en un centro comercial próximo donde el acusado la continuó insultando, tratando ella de llamar a la policía a lo que se le adelantó el acusado.

Si bien, como se ha hecho constar, la denunciante dijo haber sido zarandeada fuertemente por el acusado, no existen corroboraciones periféricas del referido maltrato, ya que la perjudicada no solo no presentaba después de los hechos ningún tipo de lesión, ni siquiera, según sus propias manifestaciones, la policía consideró oportuno trasladarla a ningún centro médico. Además, de las propias declaración de la perjudicada no se infiere con claridad hasta que punto el cogerla del brazo el acusado para hablar con ella, llegó a desembocar efectivamente e un posterior zarandeo, pues si bien la referida víctima dijo haber notado dolor, al ser cogida del brazo por el acusado (sin embargo, sin presentar daño físico alguno) también dijo que mientras él la estaba zarándeándola "agrediéndola de alguna manera" y que sintió el dolor " y la amenaza y a ver que alcance pudiera tener, extremos imprecisos y que vienen a suscitar la duda sobre si efectivamente en el transcurso de la discusión que, efectivamente se produjo, el acusado llegó a agredir físicamente a la denunciante o ésta solo tuvo temor de ser atacada por el mismo.

El acusado, por su parte, reconoció la discusión negando haber proferido frases intimidatorias o insultantes contra la denunciante, así como haberla cogido fuertemente del brazo o haberla zarandeado, alegando que efectivamente fue a su encuentro para hablar de que él que ría participar en relación con la crianza del hijo común que esperaban al temer que la denunciante, puesto que hacía pocos días que habían dado por finalizada la relación sentimental que les unía, no permitiera tal posibilidad.

No se ha recogido por la juzgadora esta concreta situación en que se encontraban denunciante y acusado sobre la que además no se efectuaron preguntas a la perjudicada en el acto del juicio, y desde luego no considera e Tribunal que el testimonio de José Quilón empleado del centro comercial donde acudió la perjudicada haya de estimarse corroboración periférica ,pues el mismo vino más avalar la versión de acusado que de denunciante ya que el testigo coincidió con le hoy recurrente en que éste al entrar en el centro comercial compró una botella de agua y fue quién llamó al policía, no oyendo los insultos que imputa la denunciante al acusado sino manifestando haber oído a éste decir " que sepan que está embarazada y que el hijo es mío y va a hacer lo que la otra vez," frase que coincide más con el relato del acusado que con el de la denunciante.

Suscitándose, pues, por todo lo expuesto dudas en el tribunal sobre la forma en que se desenvolvieron los hechos enjuiciados es por ello que procede la estimación del recurso, pues el Tribunal ha de interpretar el principio "in dubio, pro reo", de acuerdo con el principio constitucional de presunción de inocencia y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2005 , para un pronunciamiento de culpabilidad ha de ser un juicio de certeza el que debe presidir la resolución condenatoria, no siendo suficiente para ello un juicio de mera probabilidad habiendo de traducirse todo lo expuesto en la libre absolución del recurrente con declaración de oficio de las costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario", el artículo 123 del Código .Penal .

SEGUNDO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, absolviendo libremente al acusado/recurrente y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.